Р    Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

 

№ 125

 град Шумен, 07.07.2020г.

 В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 Административен съд – град Шумен, в публичното заседание на осми юни две хиляди и двадесета година в състав:

 Председател: Кремена Борисова

                                                         Членове:  Христинка Димитрова

                                                                         Маргарита Стергиовска

 при секретаря Вилиана Русева и с участие на прокурор Р.Рачев от Окръжна прокуратура – гр. Шумен, като разгледа докладваното от административен съдия Х.Д. КАНД № 90 по описа за 2020г. на Административен съд - Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

 Производство по чл.63, ал.1, изр. второ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) и чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

 Образувано е въз основа на касационна жалба на А.Г.А. ***, депозирана чрез упълномощен представител адвокат Т.Д. от Адвокатска колегия – Шумен, срещу Решение № 68/07.02.2020г. на Районен съд – Шумен, постановено по ВАНД № 101/2020г. по описа на съда. С оспорения съдебен акт е потвърдено Наказателно постановление № 11 – 01 - 370/05.12.2019г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция - гр.София, с което на д-р А.Г.А. е наложено административно наказание «глоба» в размер на 10000 лева на основание чл.247, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за административно нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП.

 Касаторът релевира твърдения за незаконосъобразност на атакуваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон и процесуалните правила. Поддържа се становището за порочност на издаденото постановление и несъответствието му с изискванията на чл.57, ал.1 от ЗАНН. Излагат се и доводи, че санкционираното му лице не е извършило вмененото му нарушение, поставяйки в качеството му на възложител на условие, което необосновано ограничава или дава предимство на стопански субект, като и на условие, което не е съобразено с предмета на обществената поръчка. В тази връзка жалбоподателят счита, че с посочването на конкретен брой мерни единици в опаковка или конкретен вид опаковка е условие, което е изцяло съобразено с предмета и целта на обществената поръчка, а именно доставка на необходимите за конкретните болнични терапии лекарствени продукти и постигането на икономически най-изгодна цена. Въведеното изискване за конкретен брой мерни единици и конкретен вид опаковка касаторът възприема като непротиворечащо на въведената с чл.49, ал.2 от ЗОП забрана по отношение съдържанието на техническите спецификации. Релевират се и доводи за липса на формирано виновно поведение. Касационният жалбоподател поддържа и становището, че наложената му санкция е определена в нарушение на изискванията на чл.247, ал.1 от ЗОП. Поради това се отправя искане за отмяна на съдебния акт и на потвърденото с него постановление. Жалбоподателят депозира и писмена защита, в която поддържа наведените отменителни основания и отправя претенция за присъждане на деловодни разноски. В съдебно заседание, редовно и своевременно призован, се представлява от адвокат Д., която заявява, че поддържа касационната жалба и по аргументи, аналогични на изложените в нея моли за отмяна на съдебното решение и на потвърденото с него наказателно постановление.

 Ответната страна, Агенция за държавна финансова инспекция - гр.София, представя писмени бележки, с които аргументира тезата за неоснователност на касационното оспорване. В съдебно заседание, представлявана от главен юрисконсулт Р.М.излага доводи за правилност на съдебното решение.

 Представителят на Шуменска окръжна прокуратура възприема касационната жалба за допустима и основателна с оглед «маловажността» на нарушението, за извършването на което е ангажирана отговорността на касатора.

 Настоящата съдебна инстанция след като прецени допустимостта на предявената касационна жалба и обсъди направените в нея оплаквания, становищата на страните, събраните по делото доказателства и извърши проверка на обжалваното решение съобразно разпоредбите на чл.218 и чл.220 от АПК, намира за установено следното:

 Касационната жалба е допустима като подадена в законоустановения срок по чл.211, ал.1 от АПК от легитимирано лице, имащо право и интерес да обжалва съдебния акт, съгласно разпоредбата на чл.210, ал.1 от АПК и при спазване на изискванията на чл.212 от АПК. Разгледана по същество същата се явява основателна по следните съображения:

 Процесното решение е постановено при следната фактическа обстановка:

 С Наказателно постановление № 11 – 01 - 370/05.12.2019г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция - гр.София е ангажирана отговорността на А.А. за това, че на 14.07.2017г. в «Многопрофилна болница за активно лечение – Шумен» АД - гр.Шумен, в качеството си на изпълнителен директор на болницата и на възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.16 от ЗОП е подписал Решение № 7 от 14.07.2017г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: «Периодична доставка на лекарствени продукти за нуждите на МБАЛ – Шумен» АД», с което е одобрил документацията за участие, в която в Приложение №1 «Техническа спецификация» за 360 обособени позиции от тези, за които могат да се подават оферти от участниците, е посочен конкретен брой мерни единици в опаковка или конкретен вид на опаковката, което условие дава необосновано предимство на едни и ограничава участието на други стопански субекти в обществената поръчка. Нарушението било установено при извършена финансова инспекция на «МБАЛ – Шумен» АД - гр.Шумен, от П.И.С.- старши финансов инспектор при АДФИ – София, възложена със Заповед № ФК-10-294/12.03.2019г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция.

 Описаното деяние е квалифицирано като административно нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, за което против Д-р А.А., на 17.06.2019г. е съставен Акт за установяване на административно нарушение. Въз основа на същия, е издадено процесното наказателно постановление, с което на касатора в настоящото производство е наложено административно наказание «глоба» в размер на 10000 лева. При определяне размера на санкцията административно наказващият орган е отчел стойността на всички сключени договори в резултат на обявената обществена поръчка.

 Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът е приел, че административно наказващият орган правилно е квалифицирал нарушението, което е осъществено, както от обективна, така и от субективна страна и правилно е приложил съответната административно наказателна разпоредба на ЗОП, при липса на съществени процесуални нарушения, поради което е потвърдил наказателното постановление.

 Настоящият съдебен състав счита, че решението е постановено при неизяснена фактическа обстановка, поради което се явява неправилно, като съображенията в тази насока са следните:

 С решение № 7/14.07.2017г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: «Периодична доставка на лекарствени продукти за нуждите на МБАЛ – Шумен АД», като същата е обявена с 889 обособени позиции. В хода на извършената финансова инспекция са установени деяния, квалифицирани като административно нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП, по отношение на 360 обособени позиции. Съгласно §2, т.29 от ДР на ЗОП «обособена позиция» е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Когато е налице процедура по ЗОП, по която са извършени самостоятелни действия по няколко обособени позиции, то всяка от обособените позиции следва да се разглежда като отделна процедура. Съгласно посочената като основание за налагане на административното наказание разпоредба на чл.247 от ЗОП, възложител, който наруши забраната на чл.2, ал.2, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10000лв. Административно наказателната разпореда визира стойността на сключения договор за процедурата, при която е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Видно от мотивите на обжалваното пред районния съд наказателно постановление, АНО е приел, че базата, върху която следва да се определи размерът на санкцията е стойността на всички сключени договори, в това число и по отношение на тези обособени позиции, при които не е констатирано нарушение. В хода на въззивното производство е останал неизяснен въпросът каква е стойността на сключените договори, които касаят обособени позиции, за които е прието от АНО, че е налице нарушение. Това обостоятелство е от съществено значение при преценка законосъобразността на наказателно постановление № 11 – 01 - 370/05.12.2019г. на директора на АДФИ - гр.София, което е било предмет на съдебен контрол във въззивната инстанция, в това число и дали наложената санкция съответства на законоустановения размер по чл.247, ал.1 от ЗОП.

 Съгласно  чл.220 от АПК, касационният състав преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. В настоящия случай, проверка за прилагане на закона не може да бъде извършена, тъй като районният съд е оставил неизяснен въпросът каква е стойността на сключените договори, които касаят обособени позиции, за които е прието от АНО, че е налице нарушение. С оглед установяване на фактите, релевантни за ангажиране на административно наказателната отговорност на санкционираното лице, настоящият състав счита, че въззивното решение следва да бъде отменено, като на основание чл.222, ал.2, т.1 от АПК делото бъде върнато на Районен съд – гр.Шумен за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото следва да се установи каква е стойността на сключените договори, които касаят обособени позиции, за които е прието от АНО, че е налице нарушение, като при необходимост се назначи вещо лице, което след като се запознае с материалите по делото да отговори на този въпрос.

 Водим от горното и на основание 63, ал.1, изр.2 от ЗАНН във връзка с чл.222, ал.2, т.2 от АПК, Шуменският административен съд

 Р  Е  Ш  И :

 ОТМЕНЯ решение №68 от 07.02.2020г., постановено по ВАНД № 101/2020г. по описа на Районен съд - гр. Шумен.

 ВРЪЩА делото на Районен съд – гр. Шумен за ново разглеждане от друг съдебен състав.

 Решението е окончателно.

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:./п/                                              ЧЛЕНОВЕ: 1./п/

                                                                                                     2./п/

 

ЗАБЕЛЕЖКА: Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Влязло в сила на 07.07.2020 г.