Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№56

гр. Шумен, 11.03.2020г.

          Административен съд – гр. Шумен, в публично заседание на дванадесети февруари две хиляди и двадесета година, в следния състав:

                                        Административен съдия: Снежина Чолакова

при участието на секретаря С.А., като разгледа докладваното от административния съдия АД № 21 по описа за 2020 година на Административен съд – гр. Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Шумен, с ЕИК *********, с адрес гр.Шумен, бул.С.№ 17, представлявана от кмета Л.Д.Х., срещу Решение № РД-02-36-1378/09.12.2019г., заведено с вх.№ 04-00-268/10.12.2019г. по описа на Община Шумен, издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ (ОПРР) за определяне на Община Шумен на финансова корекция  в размер на 1 423,80 лева с ДДС, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор: № ЗОП-45-05 от 11.05.2018г., BG16RFOP001-1.014-0002-С01-U-12 от 11.05.2018г.  с изпълнител "Е.К.Ф."ЕООД на стойност 23 730 лева без ДДС, предмет на договора: „Проверка под формата на ангажимент за договорени процедури във връзка с изпълнението на проект BG16RFOP001-1.014-0002 "Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен", като определената финансова корекция следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради постановяването му в противоречие с административнопроизводствените правила, предвидени в АПК, ЗУСЕСИФ и Закона за обществените поръчки (ЗОП), при неспазване на материалния закон, както и поради несъответствието му с целта на закона. Сочи се, че процесният акт е немотивиран, издаден е в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като не съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му. Посочено е също, че в хода на административното производство са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, доколкото не е спазена разпоредбата на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и УО не е обсъдил депозираните в хода на производството възражения. Посочено е също, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция, е необходимо да се установи извършване на някое от предвидените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ нарушения. Това обаче не е сторено, тъй като УО не е посочил коя от хипотезите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ приема за осъществена. Немотивирано е и соченото нарушение на чл.70, ал.5, изр.второ и ал.7, т.1-3 от ЗОП. По съществото на спора се твърди, че заложената методика за комплексна оценка дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; дава възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите; осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или проценти, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност.  Счита се, че не е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП, което да попада в някоя от хипотезите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Твърди се също, че процесното решение е постановено при липса на материалноправно основание и липса на материална компетентност на УО да преценява законосъобразността на методиката, доколкото органите, овластени да упражняват външен контрол по ЗОП, са Сметната палата и Агенцията за държавна финансова инспекция, като в нито един от нормативните актове не е разписано правомощие, позволяващи на УО да извършва предварителен контрол на проведена обществена поръчка преди верификация. Излагат се и доводи, че приетите от административния орган нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП не са нарушени, доколкото одобрената методика за оценяване на техническите предложения на офертите е ясна и не предполага субективно третиране, като позволява на всеки потенциален участник да разбере какво трябва да направи, така че техническото му предложение да попадне в хипотезата на съответствие. Твърди се също, че финансовата корекция, посочена в процесния акт, е определена незаконосъобразно, тъй като не са посочени мотиви за избор на приложимия метод, нито е мотивиран видът на нарушението, не е обоснован размерът на санкцията съобразно соченото нарушение, извършването на което не е доказано, нито е установена вредата от твърдените нарушения, за да е правомерно и обосновано налагане на финансова корекция. Твърди се също, че не е налице нередност по смисъла на чл.2, § 36 от Регламент 1303/2013г., предвид липсата на нарушение на общностното право, осъществено чрез действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Излагат се и доводи за липса на елементите "вреда" и "нарушение". Въз основа на изложените подробни аргументи се отправя искане за отмяна на оспорваното решение като незаконосъобразно, поради наличие на отменителните основания, визирани в чл.146 от АПК. Претендира и присъждане на сторените деловодни разноски. В съдебно заседание, редовно и своевременно призован, оспорващият Община Шумен не изпраща представител.

Ответната страна Заместник министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014– 2020, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В писмена защита, депозирана чрез процесуален представител старши юрисконсулт Н.Н., оспорва жалбата и отправя искане до съда за отхвърляне на оспорването срещу атакувания административен акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ.

Съдът, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Община Шумен като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 е налице сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.014 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", № от ИСУН -  BG16RFOP001-1.014-С01, № РД-02-37-130/03.10.2017г.(л.13). Съгласно чл. 2.1 от договора, безвъзмездната финансова помощ е 100% в максимален размер до 12 721 080,00 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение  „Енергийна ефективност в периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.014-0002 "Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен". В Общи условия към договора са конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност.

С Решение № ЗОП 45-01 от 24.10.2017г. на заместник кмет по строителство и екология - гр.Шумен, упълномощено лице по чл.7, ал.1 съгласно Заповед № РД-25-862/20.04.2016г., е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "публично състезание" с предмет "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект  BG16RFOP001-1.014-0002 "Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен", с прогнозна стойност 50 000 лева без ДДС.

Във връзка с участието в процедурата била утвърдена Документация за  обществена поръчка, възлагана по реда на ЗОП с предмет „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0002 " Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен ", финансиран по приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, като в Раздел VI. "Критерии за оценка на офертите" била регламентирана Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател на офертите, като оценяването и класирането на офертите да се извършва по критерия за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" по смисъла на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП.

Видно от Протокол № 1 от 21.11.2017г.(л.240), Протокол № 2 от 2.01.2018г.(л.246) и Протокол № 3 от 19.03.2018г. (л.268), назначена за целта комисия разгледала постъпилите общо 11 оферти за участие в обществената поръчка, като на етап "разглеждане на офертите на допуснатите участници за съответствие на техническите предложения с предварително обявените условия на възложителя, съгласно Техническата спецификация на обществената поръчка", допуснала до отваряне и оценка на ценовите предложения на офертите на двама от участниците - "Е.К.Ф."ЕООД и "Г.Т."ООД, респ. след оценяване на същите съобразно утвърдената методика, класирала на първо място участника "Е.К.Ф."ЕООД с комплексна оценка 100.

С Решение № ЗОП 21-04/30.03.2018г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, издадена от Зам.кмета на Община Шумен, участникът "Е.К.Ф."ЕООД бил класиран на първо място с комплексна оценка 100, а участникът "Г.Т."ООД - на второ място с комплексна оценка 99,63 (п.I от Решението); "Е.К.Ф."ЕООД бил обявен за изпълнител на обществената поръчка с предмет „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0002 "Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен" в изпълнение на проект, финансиран по приоритетна ос 1 на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (п.II от Решението); както и останалите 9 участници в процедурата не били допуснати до класиране на основание чл.107, т.2, б."а" от ЗОП (п.III от Решението).

В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката, Община Шумен и "Е.К.Ф."ЕООД бил сключен договор № ЗОП 45-05/11.05.2018г., BG16RFOP001-1.014-0002-С01-U-12от 11.05.2018г. на стойност 23 730,00 лева без ДДС, респ. 28 476,00 лева с ДДС, с предмет: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0002 " Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен".

На 04.10.2019г. в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“към МРРБ бил получен сигнал за нередност във връзка с проведената процедура по ЗОП с предмет " Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0002 "Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен", регистриран  в Регистъра за сигнали и нередности  с рег.№ 1164(видно от справка от Регистъра за сигнали и нередности на л.293).

С писмо изх. №99-00-6-806(1)/10.10.2019г., Община Шумен била информирана, че се открива производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ, както и, че адресатът на същото има възможност в двуседмичен срок да представи бележки и възражения срещу констатациите. Писмото било съобщено по електронен път на 11.10.2019г., видно от приложената на л.115 от делото разпечатка от ИСУН.

С писмо входящ номер №99-00-6-806(2) от 28.10.2019г. (л.116) били депозирани писмени възражения от Община Шумен до Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.

С оспореното в настоящото производство Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-1378/09.12.2019г., Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 наложил на Община Шумен финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил нарушения на чл. 2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-т.3, буква "б" от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП - нередност по т. 11 „Използване на - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане - или условия за изпълнение на поръчката - или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, б."б" - "случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г.        За да постанови обективираното в Решението волеизявление, административният орган е посочил следното: За участие в процедурата са подадени 11 броя оферти, като 9 от тях са отстранени на етап разглеждане на техническите им предложения. Избраният критерий за възлагане  е по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", при следните показатели за оценка:

1. ФО „Финансова оценка на офертата“ - с относителна тежест 40%;

2. ТО „Техническа оценка на офертата“ - с относителна тежест 60%, включващ два подпоказателя:

- ТО1 „Обосновка на участника“ - 60 т.

- ТО2 „Концепция за изпълнение на ангажимента“ - 40 т.

Оценката за показател „Техническа оценка“ (ТО) за всеки участник се формира от получените оценки на двата подпоказателя и се изчислява по следната формула: ТО = ТО1 +ТО2, където:

- ТО1 е брой точки на участника на предложената от него Обосновка за необходимите дейности за изпълнение на обществената поръчка и ключовите моменти при изпълнението на ангажимента като част от техническото му предложение;

- ТО2 е брой точки на участника от предложената от него Концепция за изпълнение на ангажимента като част от техническото му предложение.

По подпоказател ТО1 „Обосновка на участника“ се присъждат от 20 до 60 точки, като минималното изискване за присъждане на 20 точки е следното:

Участникът е предложил обосновка, която съдържа конкретно адаптирано описание на дейностите и процедурите на самия одиторски екип съгласно и спрямо спецификата на съответната оперативна програма и конкретния проект, ключовите моменти при изпълнението на ангажимента.

В зависимост от броя на описаните допълнителни обстоятелства, в допълнение към посоченото минимално изискване, се присъждат и по-висок брой точки по скалата за оценка:

- 40 точки се присъждат, когато в допълнение: участникът е направил анализ на възможните рискове съгласно дефинираните групи от Техническата спецификация, както и предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирано спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите/разходите на конкретния проект.

- 60 точки се присъждат, когато в допълнение: участникът е представил работна програма за изпълнение на конкретните дейности, процедури на контрол и качество, комбинация от процедури за контрол и качество, в това число и срокът за тяхното изпълнение.

По сходен начин се формират точките (от 10 до 40 точки) и по подпоказател ТО2 „Концепция за изпълнение на ангажимента“:

 - за 10 точки са посочени следните изисквания:Участникът е предложил концепция за изпълнение на ангажимента, включваща конкретни комбинации от процедури от одиторски тип - време и подход. Посочени са конкретно какви тестове ще бъдат извършвани по време на изпълнение на ангажимента на ниво окончателна проверка, които са логически обвързани с предмета, обема и сложността на ангажимента по съответния проект и спецификата на дейностите и разходите по него.

В зависимост от броя на описаните допълнителни обстоятелства, в допълнение към посоченото минимално изискване, се присъждат и по-висок брой точки по скалата за оценка:

- 25 точки се присъждат, когато в допълнение: участникът е посочил връзката между комбинацията от процедури от одиторски тип с информацията, идентифицирана на етап планиране. В техническото предложение се съдържа информация, от която е видно по какъв начин идентифицираните рискове на етап планиране се покриват чрез избраната комбинация, от процедури за изпълнение на проверката.

- 40 точки се присъждат, когато в допълнение: участникът е предложил организация на работа, която покрива всички дейности/етапи на ангажимента чрез разпределение на отделните задачи и отговорности в рамките на предложения екип.

След като е подложил  на обстоен анализ гореизложените критерии за оценка на офертите в издаденото от него Решение, административният орган е заключил, че одобрената от възложителя методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да се оцени предложеното ниво на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката, както и, че за участниците не е осигурена достатъчно информация за правилата, по които ще се извършва оценяването. Посочил е, че с въведения показател ТО се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства, в нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Приел е, че този извод се подкрепя и от Протокол № 2 на комисията, извършила класирането на офертите, където същата е мотивирала оценяването на техническите предложения с наличието/липсата на изброените в методиката елементи и степента на тяхното описание.

На следващо място, в Решението е прието, че утвърдената методика е одобрена в нарушение и на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП, съгласно който възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В тази връзка в административния акт е посочено, че в случая комисията има възможност да приложи субективно методиката за оценка, тъй като по различните надграждащи елементи възложителят предвижда да оценява описания от предложенията, които са с идентичен или сходен смисъл, поради което за участниците е неясно какво точно следва да опишат за всеки надграждащ елемент. Като примери в тази насока са посочени следните изисквания:

- „участникът е предложил обосновка, която съдържа конкретно адаптирано описание на дейностите и процедурите на самия одиторски екип съгласно и спрямо спецификата на съответната оперативна програма и конкретния проект, ключовите моменти при изпълнение на ангажимента" /заложено като изискване за минимален брой точки по подпоказателя ТО1 „Обосновка на участника“/ и „Участникът е предложил концепция за изпълнение на ангажимента, включващ конкретни комбинации от процедури от одиторски тип — време и подход. Посочени са конкретно какви тестове ще бъдат извършвани по време на изпълнение на ангажимента на ниво окончателна проверка, които са логически обвързани с предмета, обема и сложността на ангажимента по съответния проект и спецификата на дейностите и разходите по него" /заложено като изискване за минимален брой точки по подпоказателя ТО2 „Концепция за изпълнение на ангажимента“/ и

- като надграждащ елемент по подпоказателя ТО2 е посочено: „участникът е предложил организация на работа, която покрива всички дейности/етапи на ангажимента чрез разпределение на отделните задачи и отговорности в рамките на предложения екип".

Въз основа на това УО е направил извод, че по всички тези критерии възложителят изисква описание на разпределението на задачите и отговорностите на експертите, използвайки различни формулировки.

Аналогичен извод е направен и досежно следната формулировка на надграждащите елементи от техническото предложение на участниците:

- „Участникът е направил анализ на възможните рискове съгласно дефинираните групи от Техническата спецификация, както и предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирано спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите/разходите на конкретния проект“ (по подпоказателя ТО1) и

- „Участникът е посочил връзката между комбинацията от процедури от одиторски тип с информацията, идентифицирана на етап планиране. В техническото предложение се съдържа информация, от която е видно по какъв начин идентифицираните рискове на етап планиране се покриват чрез избраната комбинация от процедури за изпълнение на проверката“  (по подпоказателя ТО2).

В тази връзка в Решението е посочено, че никъде не са дефинирани рисковете, които участниците следва да опишат, с оглед на което не става ясно какво възложителят ще приема за възможни рискове. Последното, според УО, води до възможност за субективна преценка от страна на комисията дали даден риск, предложен от участник, е възможен. Освен това, доколкото предметът на поръчката е „услуга“, включването на оценка на рискове е неотносимо към предмета на поръчката.

Въз основа на изложеното в Решението е заключено, че показател ТО от методиката не гарантира на възложителя, че ще получи качествена услуга при възможно най-добри условия, получавайки възможно най-големи гаранции за точното и качествено изпълнение. Напротив, според него, от участниците се изисква да представят едно описание, което е самоцелно, единствено да послужи като обект за оценяване, но без никакъв принос и връзка с изпълнението на предмета на поръчката. С оглед на това е прието, че прилагането на методиката предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията, като по своята същност посочените оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер, вследствие на което би могло трудно да се проследи тяхната приложимост с оглед на предмета на поръчката, както и  позволява на възложителя да определи начина на оценяване по разглеждания показател, без да дава възможност за обективна оценка от страна на комисията. Ето защо УО е приел, че липсва яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки по показател ТО, който е с много висока тежест – 60% и би оказал съществено влияние при оценката и класирането на офертите.В подкрепа на направения извод е посочено и обстоятелството, че от общо допуснатите до разглеждане оферти на 11 участници на етап преценка за съответствие на техническите предложения с предварително обявените условия на възложителя, офертите на 9 участници са били отстранени от участие, което е във връзка с неясно разграничените минимални изисквания от критериите в методиката.

УО на ОПРР е посочил също, че с така одобрената методика за оценка на офертите към указанията за участие, възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател ТО, съгласно изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Приел е, че избраните подпоказатели ТО1 и ТО2 не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, още повече, че техническият показател е с относителна тежест – 60 %  от комплексната оценка. В тази връзка УО е посочил, че подпоказатели ТО1 и ТО2 са избрани в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП, тъй като методиката за оценка по техническия показател допуска субективно оценяване, водещо до неравно третиране на участниците, в противоречие на принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и има потенциален разубеждаващ ефект. Счел е също, че се стига до хипотезата да се оценява степенувано възможността за пълнота на техническото предложение чрез използване на общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки доколко подробно е описано дадено техническо предложение.

Освен това е приел, че в скалата за оценка по подпоказател ТО1 е посочено, че 20 точки се присъждат на участник, чиято обосновка съдържа „конкретно адаптирано описание на дейности и процедури на самия одиторски екип, съгласно спецификацията на съответната оперативна програма и конкретен проект…“, при положение, че доколкото предмет на разглежданата поръчка е „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури по проект BG16RFOP001-1.014-0002 „Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Шумен““, то предложение, което не е относимо към конкретния проект и оперативна програма, следва да бъде отстранено от по-нататъшно участие, а не да му бъдат присъждани точки, съгласно скалата за оценяване.  Посочил е също,  че възложителят не е обяснил какво е разбирането му „конкретно адаптирано описание на дейностите“, от което се презюмира, че участниците следва да опишат дейностите и процедурите на одитния екип, съобразно програмата и проекта, като в случай, че същите са неотносими към съответната оперативна програма и проект, не отговарят на изискванията на възложителя и подлежат на отстраняване на основание чл. 107 ЗОП.

УО е установил и липса на ясни терминология, пораждаща прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на комисията за прилагане на утвърдената от възложителя методика. Даден е следният пример:за  присъждане на 40 т. по посочените подпоказатели е посочено следното: „Участникът е направил анализ на възможните рискове съгласно дефинираните групи от Техническата спецификация, както и предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирано спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите/разходите на конкретния проект“ (по подпоказателя ТО1) и „Участникът е посочил връзката между комбинацията от процедури от одиторски тип с информацията, идентифицирана на етап планиране. В техническото предложение се съдържа информация, от която е видно по какъв начин идентифицираните рискове на етап планиране се покриват чрез избраната комбинация от процедури за изпълнение на проверката“ (по подпоказателя ТО2).Прието  е, че в същото време никъде не са дефинирани рисковете, които участниците следва да опишат, с оглед на което не става ясно какво възложителят ще приема за възможни рискове, което води до възможност за субективна преценка от страна на комисията дали даден риск, предложен от участник, е възможен. Посочено е, че липсва и обективен критерий за съпоставяне на предложените мерки от различните участници, както и преценка доколко същите са относими и адекватни за преодоляване на рискове и съответно водят до по-качествено изпълнение. Посочено е също, че всеки участник разполага с неограничена свобода да предложи конкретни мерки, които според собствената му субективна преценка ще доведат до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката, като в етапа на оценка комисията без установени единни правила ще следва да преценява коя предложена мярка води до по-качествено изпълнение в сравнение с друга, като тази оценка е решаваща при формиране на крайното класиране с оглед относителната тежест на подпоказателя в комплексна оценка на техническия показател, който е с по-голяма тежест в общата оценка.

УО е посочил също, че методиката противоречи и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за по-подробни описания, които съдържат повече на брой надграждащи елементи. Според него утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предпоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, респективно дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните подпоказатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника, в противоречие с разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

Административният орган е заявил и, че  съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени в критерия „оптимално съотношение качество/цена“ могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия (т.1); организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или (т.2) обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване (т.3), като законодателят изрично е посочил, че показателите, включени в критерия не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според нормата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа начина за определяне на оценката по всеки показател, който трябва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Целта на цитираната разпоредба е да се гарантират както интересите на възложителя и на потенциалните участници в процедурите, така и спазването на основните принципи на ЗОП, посочени в чл. 2 от същия закон, и ефективното разходване на обществени средства. Предвид изложеното, УО е заключил, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразна методика и наличие на финансов ефект, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията. Въз основа на тези констатации УО е заключил, че допуснатото нарушение представлява нередност, тъй като: нарушението произтича от действието на бенефициента – възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 70,  ал. 5 и ал. 7, т. 1-3, буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на ЗОП и чрез одобряване на незаконосъобразна методика, която дава необосновано предимство на стопански субекти в обществените поръчки, възложителят е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Според административния орган, в случая нередността се изразява в одобряване на незаконосъобразна методика, което е повлияло на конкуренцията и са били създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, във вреда на националния или бюджета на ЕС.

Като е съобразил естеството на констатираното нарушение, представляващо нередности по т.11, б."б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., УО е посочил, че предвиденият размер на финансовата корекция е 5 на сто, като същият следва да бъде определен съобразно регламентирания в чл.3, ал.2 от Наредбата пропорционален подход, а именно - в процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка, тъй като се касае за нарушение, влияещо на конкуренцията в поръчката и невъзможност за избор на икономически по-изгодна оферта. Съобразявайки това, с оспорваното Решение УО е определил, че финансовата корекция следва да бъде определена в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № ЗОП 45-05/11.05.2017г., BG16RFOP001-1.014-0002-С01-U-12 от 11.05.2017г. на стойност 23 730,00 лева без ДДС, респ. 28 476,00 лева с ДДС, поради което е изчислил финансова корекция в размер на 1 423,80 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Цитираното Решение е било съобщено на Община Шумен на 10.12.2019г., видно от приложената разпечатка от ИСУН(л.130).

Несъгласна със същото, Община Шумен го оспорила пред Административен съд-гр.Шумен с жалба, депозирана на 23.12.2019г. чрез куриер (видно от представеното от ответната страна заверено копие от товарителница № 23596879 - л.19).

От така установеното фактическо положение и при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното от правна страна:

Видно от приложената разпечатка от ИСУН, оспорваното решение е било изпратено от УО на Община Шумен на 10.12.2019г. и е било отворено от адресата на същата дата. С оглед на това и доколкото жалбата срещу него е подадена чрез куриер на 23.12.2019г., съдът приема, че същата е депозирана в законоустановения преклузивен срок.

Жалбата изхожда от адресата на решението - легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е  процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна. Съображенията на съда са следните:

Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., а според чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, доколкото правомощията му по този закон могат да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г., приложена по делото, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 4 от Устройствен правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Деница Николова - Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, функции по ръководство и организация на дейността на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в цитираната заповед лице, същото се явява постановено от компетентния за това административен орган. Неоснователна в тази връзка е тезата на оспорващия, че административният орган не е овластен да преценява законосъобразността на утвърдената от възложителя методика за комплексна оценка на офертите, тъй като това е в компетентността на Агенцията за обществените поръчки. С постановеното от Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството решение се извършва преценка досежно наличието на нередност, явяваща се предпоставка финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ да бъде отменена чрез извършване на финансова корекция, което е изцяло в правомощията му в качеството му на ръководител на УО на проекта по смисъла на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. На следващо място, от приложените по делото електронни документи и извършения оглед на същите в съдебно заседание се установява, че оспорваното Решение № РД-02-36-1378/09.12.2019г. е подписано от Заместник министър и ръководител на УО на ОПРР Деница Николова на 09.12.2019г. в 14:59:06 часа, като същото е изготвено с квалифициран електронен подпис на Деница Пламенова Николова, валиден за периода от 15.11.2019г. до 14.11.2020г., с доставчик на услугата „В-Trust Operational СА”. Въз основа на всичко изложено може да се заключи, че оспорваният акт изхожда от лицето, посочено като негов автор и представлява валиден акт, издаден от компетентния за това административен орган.

Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като е посочено и, че се издава на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.В случая приложим акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като се има предвид обстоятелството, че същата е обнародвана в ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., и е влязла в законна сила на 31.03.2017 г., при положение, че договорът с изпълнителя - "Е.К.Ф." ЕООД, е сключен на 11.05.2018 г., т.е. след влизане в сила на Наредбата. Подробно обосновани са и изводите на административния орган досежно установените от него нарушения на ЗОП и ППЗОП. Изложени са и аргументи досежно метода, по който е определен размерът на финансовата корекция, като конкретно и ясно са описани причините, обусловили прилагането му, както и по какъв начин е изчислена конкретната стойност на корекцията. В разрез с тезата на оспорващия съдът приема и, че административният орган е отговорил на направените от оспорващия възражения в хода на административното производство, като надлежно се е аргументирал защо счита същите за неоснователни. Изложеното обосновава извода, че решението не страда от порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК.

Административният акт е издаден при спазване на административно-производствените правила, на материално правните разпоредби и в съответствие с целта на закона - да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство - чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл. 71, ал. 1 - ал. 5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициента в производството. Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал № 1164 от 04.10.2019г., в хода на административното производство административният орган е дал възможност на бенефициента да се запознае с установените нередности и да възрази срещу същите, като решението е постановено след обезпечаване правото на Община Шумен да вземе участие в административното производство и при обсъждане на наведените от последната възражения и доводи.

Съдът намира, че процесното Решение съответства и на материално-правните разпоредби на закона. Финансовата корекция е наложена с правно основание  чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр.с т. 11, б."б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост Наредбата), а именно -  за нередност, изразяваща се в „използване на:– основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците" (т.11), представляваща "приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" (б."б"). Прието е, че критериите за възлагане на поръчката са определени в нарушение на   чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-т.3, б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.

Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г. и приложима по отношение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., „Нередност“ съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 и чл. 98 от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки - действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже бенефициерът (коректното понятие съобразно уредбата на  Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета - чл. 2, б. „ж“, и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10) и жалбоподател Община Шумен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по Оперативна програма „Региони в растеж“, сключен на основание чл. 45, ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ и получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране. Спорът по делото е дали са налице вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

В случая от събраните доказателства се установява по безсъмнен начин, че в качеството си на възложител на обществената поръчка, Община Шумен е допуснала нарушение на българското законодателство, а именно -  чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр.с чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1- т. 3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.второ от ППЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно определени критерии за възлагане.

Съгласно  т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, като вид нередност, за която се налагат финансови корекции, е посочено "използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", като в б"б" е дадено следното описание на нередността: "случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор".

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В изпълнение на предвидените в ЗОП принципи, в чл.70, ал.5 от ЗОП е предвидено показателите, включени в критериите за ниво на разходите и оптимално съотношение качество/цена, да са свързани с предмета на поръчката, като същите могат да съдържат фактори, отнасящи се до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките и услугите, независимо, че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, като не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Съгласно чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б."б" от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. А според чл.33, ал.1, изр.второ от ППЗОП (ред. преди изм.с ДВ бр.17/2019г.), пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.

По делото не е спорно, че възложителят е утвърдил Методика за комплексна оценка, съдържаща се в "Раздел VI. Критерии за оценка на офертите" към документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, която съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на критерий за възлагане - икономически най-изгодна оферта при оптимално съотношение качество/цена.

От съдържанието на въпросната Методика  е видно, че действително при утвърждаване на "Раздел VI. Критерии за оценка на офертите" от Документацията за участие, възложителят е допуснал установените от УО нарушения на ЗОП и ППЗОП, като същите правилно са квалифицирани като нередности по т. 11, б."б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - неправомерни критерии за подбор, които са дискриминационни, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

По-конкретно, в т.VI. "Критерии за оценка на офертите" от документацията за участие възложителят е одобрил методика за оценка. Според същата, показателите за оценка са "Финансова оценка на офертата" - ФО, с относителна тежест 40% и "Техническа оценка на офертата" - ТО с относителна тежест 60%, като "Комплексната оценка" - КО се формира, както следва: КО=ТОх60% +ФОх40%. ТО от своя страна се формира от подпоказатели ТО1 и ТО2, където ТО1 е брой точки с максимален брой 60, които се дават на предложената от участника "Обосновка за необходимите дейности за изпълнение на обществената поръчка и ключовите моменти при изпълнението на ангажимента като част от техническото му изпълнение", а ТО2 е брой точки с максимален брой 40 и се определя от броя точки на участника, получени за предложената от него "Концепция за изпълнение на ангажимента като част от техническото му предложение". По подпоказател ТО1 е посочено, че 20 точки се присъждат на участник, чиято обосновка съдържа „конкретно адаптирано описание на дейности и процедури на самия одиторски екип, съгласно спецификацията на съответната оперативна програма и конкретен проект…“.  В тази връзка правилно УО е приел, че доколкото възложителят не е дефинирал какво следва да се разбира под „конкретно адаптирано описание на дейностите“, се предполага, че участниците следва да опишат дейностите и процедурите на одитния екип, съобразно програмата и проекта. В случай обаче, че конкретно предложение не е относимо към процесните проект и оперативна програма, същото подлежи на отстраняване съобразно императивните изисквания на чл.107 от ЗОП, а не на оценяване  съгласно скалата за оценяване.

Обоснован е и изводът на УО, че идентифицираните рискове са неотносими към предмета на настоящата обществена поръчка и това води до нарушаване на основните принципи, заложени в чл.2 от ЗОП. Безспорно е, че включените показатели в методиката за оценка следва да бъдат съобразени със спецификата на конкретната поръчка, като чрез заложените качествени показатели да се постигне в максимална степен избор на по-качествено предложение, както и, че в рамките на предоставената му оперативна самостоятелност, възложителят може да избере съответния предвиден в закона критерий на възлагане при съотношение качество/цена. Тази свобода обаче е ограничена от рамките, поставени от закона и не може да води до нарушаване на основните принципи, заложени в чл.2, ал.2 от ЗОП. Няма пречка и начинът на определяне оценката на качествените показатели, които са количествено неопределими, да се извършва чрез "експертна оценка", съобразно чл. 70, ал. 7, т. 3, буква "б" от ЗОП, стига утвърдената от възложителя методика ясно и недвусмислено да посочва начина за оценяване на качествените показатели от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, позволяваща реална и обективна съпоставка на предложенията на участниците. В случая обаче, съдът приема, че в критериите за оценка досежно подпоказатели ТО1 и ТО2 липсва ясна терминология, което поражда прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на комисията за прилагане на разглежданата методика. Така например, за присъждане на 40 т. по подпоказател ТО1"Обосновка на участника", „участникът следва да е направил анализ на възможните рискове съгласно дефинираните групи от Техническата спецификация, както и предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирано спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите/разходите на конкретния проект“. А за присъждане на 25 точки по подпоказател ТО2 "Концепция за изпълнение на ангажимента" е предвидил изискване, че „участникът е посочил връзката между комбинацията от процедури от одиторски тип с информацията, идентифицирана на етап планиране. В техническото предложение се съдържа информация, от която е видно по какъв начин идентифицираните рискове на етап планиране се покриват чрез избраната комбинация от процедури за изпълнение на проверката“. В същото време никъде не са дефинирани рисковете, които участниците следва да опишат, с оглед на което не става ясно какво възложителят приема за възможни рискове.

В тази връзка необоснована е тезата на оспорващия, че по подпоказател ТО1 - „Обосновка на участника“, анализът на възможните рискове е съгласно дефинираните групи от Техническата спецификация, както и предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирано спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите/разходите на конкретния проект, доколкото при преглед на документацията за участие, съдържаща и техническата спецификация, не се установява наличие на информация за идентифицирани от възложителя групи рискове. Това обстоятелство подкрепя направения по-горе извод, че липсата на конкретни параметри, спрямо които да се съотнасят подадените от участниците технически предложения, препятства възможността им сами да могат да определят предполагаемите точки, които биха получили в хода на оценяването им. Липсата на зададени конкретни параметри, спрямо които да се съотнасят подадените от участниците технически предложения, води и до възможност за субективна преценка от страна на комисията дали даден риск, предложен от участник, е възможен. Липсва и обективен критерий за съпоставяне на предложените мерки от различните участници, както и преценка доколко същите са относими и адекватни за преодоляване на рискове и съответно водят до по-качествено изпълнение. В тази връзка всеки участник разполага с неограничена свобода да предложи конкретни мерки, които според собствената му субективна преценка ще доведат до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката, като в етапа на оценка комисията без установени единни правила ще следва да преценява коя предложена мярка води до по-качествено изпълнение в сравнение с друга, като тази оценка е решаваща при формиране на крайното класиране с оглед относителната тежест на подпоказателя в комплексната оценка на техническия показател, който е с по-голяма тежест в общата оценка. Предвид изложеното съдът намира, че в случая е налице установеното от УО нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, доколкото същият изисква начинът за определяне на оценката по всеки показател да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което в случая е невъзможно, предвид установената липса на ясни и конкретни параметри, на които същите трябва да отговарят. Обстоятелството, че  членовете на оценителната комисия притежават квалификация и опит съобразени, с предмета на поръчката, само по себе си не достатъчно да гарантира обективност в нейната работа, както твърди оспорващият, тъй като обективността на комисията е компрометирана от липсата на ясни и конкретни критерии за оценяване на техническите предложения в подадените оферти.

Обоснован е и изводът на УО, че методиката е  утвърдена в противоречие с чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП в актуалната ѝ за казуса редакция (преди изм.с ДВ бр.17/2019г., в сила от 01.03.2019г.), според която "пълнотата и начинът на предоставяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите". Това е така, защото предвидената скала за оценка взема предвид именно пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за по-подробни описания, които съдържат повече на брой надграждащи елементи. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предпоставя оценяване пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което пряко нарушава посочената разпоредба. От структурирането на подпоказателите в методиката е видно, че тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните подпоказатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника. Този извод се потвърждава и от цитираните в оспорваното решение мотиви на комисията в Протокол № 2 от 22.01.2018г., където е аргументирала оценяването на техническите предложения с наличието/липсата на изброените в методиката елементи и степента на тяхното описание – „предложението за изпълнение съдържа дейности и процедури от одиторски тип, които не са конкретно адаптирани спрямо спецификата на конкретния проект“; „не са очертани ключовите моменти при изпълнението на ангажимента“; „участникът е предложил някои процедури от одиторски тип“; „в Обосновката участникът не е развил целите на процедурите от одиторски тип“; „не е предложил за процедурите инструментариум и  техники“; „участникът не е направил анализ на дейностите и не ги е обвързал с изпълнение на процедури от одиторски тип“; „в Концепцията за ангажимента са посочени някои приложими към ангажимента процедури от одиторски тип, но липсват комбинации от тях, липсва и аргументация на връзката на тези процедури с информацията, идентифицирана на етап планиране“; „участникът не е представил етапите на изпълнение на услугата“; „участникът е представил Обосновка на изпълнителския процес, която съответства на Техническата спецификация, на целите на проекта и Програмата…“; „направен е цялостен анализ на целта на ангажимента“; „Обосновката съдържа конкретно адаптирано описание на дейностите и процедурите на самия одиторски екип съгласно и спрямо спецификата на съответната оперативна програма и конкретния проект“; „участникът е представил Концепция за изпълнение на ангажимента чрез представяне на дейностите, които ще извършва за изпълнение на услугата, предложил е начин и метод за приключване на ангажимента, както и структура и  подход за докладване“; „участникът е изяснил и анализирал специфичните цели на обществената поръчка, поставени от възложителя в техническата спецификация“; „участникът без въвеждаща аргументация е изложил някои видове техники, методи и инструменти“ и др.

В тази връзка не могат да бъдат споделени доводите на оспорващия, че методиката за оценка е съобразена със закона и не е създала предпоставки за намаляване на конкуренцията, нито невъзможност за избор на икономически по-изгодна оферта, аргументирани с това, че поръчката е възложена по реда на „публично състезание“ и в условия на конкурентна среда, с оглед постъпилите общо 11 оферти. И това е така, защото, от една страна, тези доводи са от значение не за преценка налице ли е извършено нарушение, което в случая е установено по безспорен начин, а единствено за преценка тежестта на същото. От друга страна, наличието на 9 участници, чиито ценови предложения не са допуснати до отваряне и оценка на техническата оферта на основание чл.107а, ал.2, б."а" от ЗОП поради несъответствие на офертите с минималните изисквания на възложителя, също свидетелства за неяснота на методиката за оценка на офертите, след като преобладаващият брой участници в процедурата не са успели да внесат предложения, съответни на поставените от възложителя предварително обявени условия.

Съдът не споделя и наведеното от оспорващия възражение, че законодателят е предвидил гаранции, които да защитят интересите на потенциалните участници в обществената поръчка - въпроси по реда на чл. 33 от ЗОП, обжалване по реда на чл. 197 от ЗОП, като липсата на такива е индиция, че за заинтересованите лица не е имало неяснота и неразбиране, относно твърдяното нарушение. Действително в ЗОП са разписани правила за обжалване на издаваните актове в хода на проведените процедури, като заинтересованите лица имат право да подадат жалба, но отказът на тези лица да упражнят правото си на обжалване сам по себе си не означава, че издадените от възложителя обжалваеми актове са съобразени с всички нормативни изисквания за издаването им. В тази връзка съдът споделя довода на УО, че заложената незаконосъобразна методика за оценка може да е упражнила разубеждаващ ефект за потенциални участници в процедурата, които не са имали време, средства или желание да обжалват решението на възложителя за откриване на процедурата, а просто са се отказали от участие, от което следва, че необжалването на постановените в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка актове не валидира допуснатите от възложителя нарушения при възлагането ѝ.

Предвид изложеното, съдът споделя направения от УО извод, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразна методика за оценка, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията и невъзможност на избор на икономически по-изгодна оферта. Налице е нередност по смисъла на т.11, б."б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23 август 2019 г., тъй като е установено, че: нарушенията произтичат от действието на възложителя на обществената поръчка и бенефициер по сключения договор за безвъзмездна финансова помощ; нарушени са конкретни разпоредби на националното законодателство - чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 70,  ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 б."б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП; в резултат на нарушението е нанесена вреда на средства от ЕСИФ, доколкото с неспазването на заложените в ЗОП принципи и одобряването на незаконосъобразна методика, осигуряващо необосновано предимство на стопански субекти в обществените поръчки, оспорващият е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта, което  е повлияло на конкуренцията и са се създали предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти. Т.е., налице е и последната кумулативно изискуема предпоставка за налагане на финансова корекция, доколкото допуснатото нарушение има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Това е така, защото допуснатите нарушения са от такова естество, че са създали предпоставки неопределен брой потенциални участници да не се включат в процедурата, респективно са създали условия за осигуряване на необосновано предимство на едни участници и необосновано ограничение на други, което от своя страна пряко ограничава конкуренцията и произтичащата от това възможност за избор на офертата с най-добро съотношение между цена и качество.В тази връзка съдът намира, че предвид националното и европейското законодателство (цитираната по-горе дефиниция за нередност, както и определението, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година), наличието на реална вреда не се поставя като изискване за съществуване на нередност. Нередност може да е налице и тогава, когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. От това следва, че нито националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, а само възможност за нанасяне на такава, каквато възможност в случая безусловно е налице. Това от своя страна изключва застъпената от оспорващия теза за липса на реално настъпила щета, представляващо основание за липса на подлежаща на финансова корекция нередност.

Обосновани са и доводите на административния орган, че предвид характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но същото е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, който гласи: „Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи“. В този смисъл е и чл.3, ал.2 от Наредбата: “Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез диференциален метод, а когато е невъзможно – чрез пропорционален метод". Поради спецификата на конкретното нарушение, безусловно рефлектиращо върху конкуренцията в поръчката, обективно е невъзможно да се определи точен размер на причинената вреда, тъй като не е възможно да се установи кои икономически обекти на пазара не са участвали в проведената от Община Шумен процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение при друг участник. В такива случаи, при които не може да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка. Поради изложеното правилно ответникът е използвал пропорционалният метод при избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция, както и правилно е установил въз основа на каква база следва да се изчисли размера на финансовата корекция.

Предвиденият в горецитираната наредба размер на финансовата корекция е процентен показател от 5 на сто. В случая е наложена финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на допустимите разходи по договора с „Е.К.Ф.“ЕООД на стойност 23 730,00 лева без ДДС, респективно 28 476,00 лева с ДДС, поради което размерът на финансовата корекция е 1 423,80 лева. Същата е определена в абсолютния предвиден размер за допуснатата нередност, поради което не е било налице основание за мотивиране от страна на административния орган защо същата е определена именно в този размер, след като обстойно е обосновал, че се касае за нередност по смисъла, вложен в т.11, б."б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

В обобщение на изложеното съдът приема, че атакуваното решение е издадено при спазване на материалния закон, доколкото по делото е безспорно установено нарушение на приложимото право от българското законодателство, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

Административният акт е постановен и при съблюдаване на законовата цел. Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена и процесната финансова корекция, което обуславя извода, че същата е определена при спазване на законовата цел.

Мотивиран от горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните правила и със съдържание, включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на финансовата корекция, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.

С оглед изхода на правния спор, обстоятелството, че по делото е депозирано писмено становище от юрисконсулт на ответната страна и предвид изрично и своевременно направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът намира, че в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура попада ответният административен орган, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК следва да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на основание чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 2 от  Наредба за заплащането на правната помощ.

На следващо място, доколкото с ДВ бр.94/29.11.2019г. е отменен текста на чл.27, ал.7 от ЗУСЕСИФ, предвиждащ, че бюджетните организации по смисъла на § 1, т. 5 от допълнителните разпоредби на Закона за публичните финанси се освобождават от заплащане на държавни такси, Община Шумен дължи заплащане на държавна такса по сметка на Административен съд - град Шумен, в размер 1 на сто от материалния интерес (чл.27, ал.6 от ЗУСЕСИФ). В случая материалният интерес е на стойност 1 423,80 лева, респективно дължимата държавна такса е 14,24 лева. Доколкото такава не е била внесена от оспорващия, а е дължима, по силата на чл.27, ал.6 от ЗУСЕСИФ, както и с оглед изхода на спора, съдът намира, че следва да осъди Община Шумен да заплати по сметка на Административен съд - град Шумен държавна такса в размер на 14,24 лева.

Водим от горното, съдът    

                                        Р     Е     Ш     И   :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Шумен, с ЕИК *********, с адрес гр.Шумен, бул.Славянски № 17, представлявана от кмета Л.Д.Х., срещу Решение № РД-02-36-1378/09.12.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, за приключване на сигнал № 1164 и определяне на Община Шумен на финансова корекция  в размер на 1 423,80 лева с ДДС, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор: № ЗОП-45-05 от 11.05.2018г., BG16RFOP001-1.014-0002-С01-U-12 от 11.05.2018г.  с изпълнител "Е.К.Ф."ЕООД на стойност 23 730,00 лева без ДДС, респективно 28 476,00 лева с ДДС, с предмет на договора: „Проверка под формата на ангажимент за договорени процедури във връзка с изпълнението на проект BG16RFOP001-1.014-0002 "Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен".

ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр.София направените по делото разноски в размер на 100 (сто) лева.

ОСЪЖДА Община Шумен да заплати на Административен съд - град Шумен държавна такса за образуване на дело в размер на 14,24 лева (четиринадесет лева и двадесет и четири стотинки).

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр. София в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл. 137 от АПК.

                                   АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:/п/

 

Забележка: Към датата на публикуване решението не е влязло в законна сила.