Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№165

гр. Шумен, 10.10.2019 г.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

   Шуменският административен съд в публично заседание на двадесет и четвърти септември две хиляди и деветнадесета година, в следния състав:

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Цветкова

при участието на секретаря В. Русева

като разгледа докладваното от административен съдия Р. Цветкова адм.д.№299 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

   Производство по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), образувано по жалба на Община Нови пазар, с ЕИК *****, с адрес гр.Нови пазар, ул.Васил Левски №3, представлявана от кмета И.С.К., срещу Решение № РД-02-36-621/16.05.2019 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ за налагане на финансова корекция в размер на 21 417,76 лева с ДДС, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-2.001-0048-C01-S-001 от 07.06.2017 г. с изпълнител „Билдстрой-КО“ ООД на стойност 392 973,98 лв. без ДДС, предмет на договора: „Инженеринг – проектиране, упрагняване на авторски надзор и изпълнение на СМР в изпълнение на проект: BG16RFOP001-2.001-0048 „Повишаване на енергийната ефективност на публични и държавни сгради в град Нови пазар“.

   В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради постановяването му в противоречие с административнопроизводствените правила, предвидени в АПК, ЗУСЕСИФ и Закона за обществените поръчки (ЗОП), при липса на материалноправни основания и неспазване на материалния закон, както и поради несъответствието му с целта на закона. Сочи се, че процесният акт е немотивиран, издаден е в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като не съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му. Посочено е също, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция, е необходимо да се установи извършване на някое от предвидените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ нарушения. Това обаче не е сторено, тъй като УО не е посочил коя от хипотезите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ приема за осъществена. Немотивирано е и соченото нарушение на чл.2, ал.2 и чл.70, ал.7, т.1-3, б."б" от ЗОП. По съществото на спора се твърди, че тристепенното оценяване, при ясно разписани за това критерии, обуславя извод, че заложената Методика за оценка дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в съответните технически предложения на участниците, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническата спецификация, дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в съответствие с чл.70, ал.7 от ЗОП. С оглед на това е заключено, че не е налице нарушение по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Излагат се и аргументи за липса на нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП, доколкото и да е налице такова нарушение, същото касае решението за откриване на процедурата и документацията по поръчката, които не са обжалвани. Сочи се и, че в атакуваното решение липсват мотиви относно приложимия метод и определянето размера на финансовата корекция, в разрез с изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК и чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ. Твърди се също, че процесният акт е постановен при липса на материална компетентност на УО да преценява законосъобразността на методиката за оценка на офертите. Сочи се и, че липсват два от съставомерните елементи на понятието "нередност", а именно - нарушението и вредата, настъпила от твърдените от УО нарушения. Въз основа на изложените подробни аргументи се отправя искане за отмяна на оспорваното решение като незаконосъобразно, както и присъждане на направените по делото разноски.

   Ответната страна Заместник - министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР град София, редовно призован, за него се явява адвокат М. А. при САК, редовно упълномощена, която изразява становище за неоснователност на жалбата и моли съда да постанови решение, с което да я отхъврли като така и да присъди направените по делото разноски.

   От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност, съдът установи от фактическа страна следното:

   Между Община Нови пазар като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 е налице сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-2.001-0048-С01 по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ по проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0048 „Повишаване на енергийната ефективност на публични и държавни сгради в град Нови пазар“.

   С Решение №33, изх.№20-00-18/31.10.2016 г. Кметът на Община Нови пазар обявил открита процедура по реда на ЗОП с обект „строителство“ и предмет „Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР в изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0048 „Повишаване на енергийната ефективност на публични и държавни сгради в град Нови пазар“. Във връзка с така откритата процедура, Кметът на Община Нови пазар утвърдил документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет „Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР в изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0048 „Повишаване на енергийната ефективност на публични и държавни сгради в град Нови пазар“, като в Раздел VI. "Критерии за оценка на офертите" била регламентирана Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател на офертите.

   Видно от Протокол №3 от 12.04.2017 г., назначена за целта от Кмета на Община Нови пазар комисия разгледала постъпилите общо две оферти за участие в обществената поръчка и след оценяване на същите, съобразно утвърдената Методика, на първо място класирала участника "Билдстрой-Ко" ООД.

   С Решение №45/26.04.2017 г. на Кмета на Община Нови пазар, "Билдстрой-Ко" ООД бил определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: „Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР в изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0048 „Повишаване на енергийната ефективност на публични и държавни сгради в град Нови пазар“. В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката, Община Нови пазар и "Билдстрой-Ко" ЕООД със седалище и адрес на управление град Нови пазар бил сключен договор за инженеринг №BG16RFOP001-2.001-0048-C01-S-01 от 07.06.2017 г., на стойност 392 973.98 лв. без ДДС.

   В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ /СППРР/ към МРРБ бил получен сигнал за нередност с рег. №986 от Регистъра на сигналите за нередноси в УО във връзка с проведената открита процедура по ЗОП с обект строителство и с предмет „Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР в изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0048 „Повишаване на енергийната ефективност на публични и държавни сгради в град Нови пазар“.

   С писмо изх.№99-00-6-312(1)/12.04.2019 г., Община Нови пазар била информирана, че се открива производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73 от ЗУСЕСИФ. С входящ номер №99-00-6-312(2) от 02.05.2019 г. били депозирани писмени възражения от Община Нови пазар до Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.

   С оспореното в настоящото производство Решение №РД-02-36-621/16.05.2019 г., Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР е наложил финансова корекция по договора, като установил нарушения на чл.2 ал.2 от ЗОП във вр. с чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП и чл.33 ал.1 от ППЗОП - нередност по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017 г.

   В Решението е посочено, че в утвърдената от възложителя Методика е налице неяснота какво трябва да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки. Прието е също, че Методиката за оценка не дава възможност да бъдат оценени офертите в съответствие с техническите спецификации, не дава достатъчно яснота за участниците за правилата, които ще се прилагат при оценяване, както и методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, поради което е прието, че Методиката е в противоречие с чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП.

   Органът е приел, че при утвърждаването на съответната методика за оценка, съгласно чл.70 ал.7 ЗОП "В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации /т.1/; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите /т.2/; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател /т.3/, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.".

   Посочено е също, че според чл.33 ал.1 ППЗОП, възложителите сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, но съгласно цитираната норма пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.

   В случая бенефициентът е одобрил процедурата да се проведе по критерия за възлагане, визиран в чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП – „Оптимално съотношение качество/цена“. Установено е, че Методиката съдържа два показателя: Тп – Предложение за изпълнение на поръчката – 100 т. и Пц – Предлагана цена – 100 т. и Комплексна оценка /КО/=0,5*Тп+0,5*Пц. Оценката на показателя Тп се извършва по точкова система, като изложението на цялостния подход за изпълнение на обекта трябва да съдържа най-малко следните елемнит: Тп.1 Етапи и последователност на извършване на дейностите по изпълнение на проектанската задача. Тп.2 Етапи и последователност на извършване на СМР. Тп.3 Описание на видовете СМР, предлагана технология и последователност на изпълнението, съобразно нормативните изисквания и строителни практики. Тп.4 Организация и подход на изпълнение на поръчката. Тп.5 Следва да се представи подробен Линеен график. Предложението за изпълнение на поръчката трябва да съответства на Графика за изпълнение.

   В Методиката е посочено, че оценяването на офертите, които отговарят на изискванията се извършва по следния начин: Предложение за изпълнение, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължителните елементи и в своята последователност гарантира навременно и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация резултати, ще бъде оценено с 10,00 точки по показател „Тп-Предложение за изпълнение на поръчката“. Предложение за изпълнение, което отговаря на предвалително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи от Тп.1 до Тп.5 и в своята последователност, гарантира навременното и спрямо изискванията на техническата спецификация постигане на резултатите, като спрямо него може да да бъде заключено наличието на условия, надграждащи техническото предложение, ще получи за наличието на всяко условие допълнително по 30,00 точки за всяко едно от изброените условия, надграждащи предложението за изпълнение, а именно: -за всяка от дейностите по проектиране и авторски надзор е показано разпределението по проектиране /кой какво ще изпълнява/, -за периода на изпълнение на СМР е аргументиран подход за доставка на материалите, както и контрол за качествона материалите, оборудване и други стоки на обектите, -в представената от участника организация и подход за изпълнение на поръчката е предложена стратегия за управление на критични точки, които са общо 8 и са посочени конкретно съдържанието на всяка от тях.

   Прието е от органа, че така описаните критери, по които се присъждат точките, не допринасят за изясняване какви точно текстове следва да включи участника в офертата си, за да получи чмаксимален брой точки по показателя. Използвани са неясни и общи критерии като „аргументиран подход“, „ефективност“, „адекватни към предмета на поръчката мерки“, които не дават яснота на участниците, какво следва да съдърлжа изложението. Елементите, които се изискват като минимално съдържание, съгласно техническата спецификация, са почти идентични като смисъл и съдържание с условията, надграждащи предложението за изпълнение, но в единия случай се присъждат 10 т., а в другия 30 т. за всяко едно от надграждащите условия. Това внася съществена неяснота в методиката и невъзможност да се разграничи кое съдържание е минимално и кое надграждащо. Разграничителният критерий за това дали офертата ще получи 10 т. или 100 т. по съответния критерий е неясен и изцяло подчинен на субективната преценка на оценителната комисия, а именно състои се в това дали теци елементи доказват, че ще се постигне по-високо качество на изпълнението и на резултатите от дейността. 

   Допуснатите нарушения са квалифицирани като нередност, доколкото е установено, че нарушението произтича от действието на възложителя; нарушени са нормативни разпоредби от националното законодателство - чл.2 ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.70, ал.7, т.2 и т.3 б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1, от ППЗОП; нарушението има финансово изражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ, доколкото следствие на незаконосъобразно заложените критерии и липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка, сериозно е понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта; неяснотите в Методиката я приравняват на нарушението ограничително или дискриминационно условие, създава се неяснота за комисията и условия за неравно третиране на участниците от страна на комисия.

   Като е съобразил естеството на констатираното нарушение, представляващо нередности по т.9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката и в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., УО е посочил, че предвиденият размер на финансовата корекция е 25 на сто, който може да бъде намален до 10 или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението, като същият следва да бъде определен съобразно регламентирания в чл.3, ал.2 от Наредбата пропорционален подход, а именно - в процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка, тъй като се касае за нарушение, влияещо на конкуренцията в поръчката и обективно не е възможно да се определи точен размер на причинената вреда, тъй като не е възможно да се предположи с точност кои икономически субекти на пазара не са участвали в проведената от страна на Община Нови пазар процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение в случай, че спечелилият участник би бил друг. Съобразявайки това и като е отчел финансовото влияние на нарушението, а именно: че  решението за откриване на процедурата не е обжалвано; няма постъпили запитвания за разяснения във връзка с обявената методика; процедурата е проведена в условията на сравнително добра конкуренция, предвид постъпилите три оферти; процедурата е обявена в ОВ на ЕС, но стойността на поръчката е под праговете и поради това за констатираното нарушение не може да се докаже наличието на трансграничен ефект, УО е приел, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-2.001-0148-С01-S-001 от 07.06.2017 г. с изпълнител „Билдстрой-КО" ООД на стойност 392 973,98 лева без ДДС, поради което е изчислил финансова корекция в размер на 21 417, 76 лева с ДДС, от която 8 252.45 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна фанансова помощ, следва да се възстанови, а сумата от 13 165.31 лв. с ДДС следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.

   От така установеното фактическо положение и при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното от правна страна:

   Видно от приложеното по делото известие за доставяне, оспорваното решение е било съобщено на жалбоподателя на 21.05.2019 г. с известие-обратна разписка и цчрез системата ИСУН 2020 на 20.05.2019 г. С оглед на това и доколкото жалбата е депозирана чрез органа на 31.05.2019 г. – приложен транспортен етикет и входирана при органа на 03.06.2019 г., съдът приема, че същата е подадена в законоустановения срок. Жалбата изхожда от адресата на решението - легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е  процесуално допустима.

   Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, поради следните съображения:

   Съгласно чл.5, ал.1, т.10 и ал.2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., а според чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, доколкото правомощията му по този закон могат да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г., приложена по делото, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл.5, ал.1, т.10 и ал.4 от Устройствен правилник на МРРБ и чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Д.Н. - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, функции по ръководство и организация на дейността на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в цитираната заповед лице, същото е постановено от компетентен орган. Неоснователна в тази връзка е тезата на оспорващия, че административният орган не е овластен да преценява законосъобразността на утвърдената Методика, тъй като това е в компетентността на Агенцията за обществените поръчки. С постановеното от Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството решение се извършва преценка досежно наличието на нередност, явяваща се предпоставка финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, което е изцяло в правомощията му в качеството му на ръководител на УО на проекта по смисъла на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

   Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В тази връзка неоснователни са доводите на оспорващия за немотивираност на акта, обусловено от непосочване на конкретното основание по чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съдът извършва своята преценка за законосъобразност на оспорения пред него акт въз основа на изложените в акта фактически основания, като не е обвързан с дадената от административния орган правна квалификация, тъй като може да прецени коя е относимата към казуса такава въз основа на направените фактически установявания. В този смисъл, доколкото в мотивите на решението ясно е посочено, че финансовата корекция се налага за допуснати конкретни нарушения на българското законодателство, извършени чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, същите съответстват на чл.71, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (ред.преди изм.с ДВ бр.85/2017 г., относима към казуса, понастоящем т.10). Подробно обосновани са и изводите на административния орган досежно установените от него нарушения на ЗОП и ППЗОП. Подробни аргументи са изложени и досежно метода, по който е определен размера на финансовата корекция, като са наведени подробни доводи за причините, обусловили прилагането му, както и по какъв начин е изчислена конкретната стойност на корекцията. В разрез с тезата на оспорващия съдът приема и, че административният орган е отговорил на направените от оспорващия възражения в хода на административното производство, като надлежно се е аргументирал защо счита същите за неоснователни. Изложеното обоснована извода, че решението не страда от порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК.

   Административният акт е издаден при спазване на административно-производствените правила, на материално правните разпоредби и в съответствие с целта на закона - да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство - чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

   Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл.71, ал.1 - ал. 5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициента в производството. Съгласно чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал №986.

   Съдът намира, че процесното Решение съответства на материално-правните разпоредби на закона. Финансовата корекция е наложена с правно основание  чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (в редакцията й преди изм. с ДВ бр.85/2017г., понастоящем т.10) – друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая е установена нередност по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост Наредбата), а именно -  „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ относно нарушенията за незаконосъобразно определени критерии за възлагане по чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр.с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б."б" от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП.

   Според §1, т.2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г. и приложима по отношение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., „Нередност“ съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл.143, ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл. 98 Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122, ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки - действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

   По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже бенефициерът /коректното понятие съобразно уредбата на  Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. „ж“, и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10/ и жалбоподател Община Нови пазар има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по Оперативна програма „Региони в растеж“, сключен на основание чл.45, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ и е получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице втория и третия елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

   Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция, съгласно чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ ( ред. преди изм. с ДВ, бр. 85 от 2017 г., понастоящем т.10), се налага за друга нередност ( извън изброените в т.1-8), съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

   В случая от събраните доказателства се установява по безсъмнен начин, че в качеството си на възложител на обществената поръчка, Община Нови пазар е допуснала нарушение на българското законодателство, а именно -  чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр.с чл. 70, т.2 и т.3 б.б от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно определени критерии за възлагане.

   Съгласно т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредбата, като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено поставянето на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, в резултат на които потенциалните участници са възпрепятствани от участие. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б."а" от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. А според чл.33, ал.1 от ППЗОП (ред. преди изм.с ДВ бр.17/2019г.), пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.

   По делото не е спорно, че възложителят е утвърдил Методика за комплексна оценка, съдържаща се в "Раздел VI. Критерии за оценка на офертите" към документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, която съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на критерий оптимално съотношение качество/цена.

   От съдържанието на въпросната Методика е видно, че действително възложителят е допуснал установените от УО нарушения на ЗОП и ППЗОП при определяне на показателя Тп-Предложение за изпълнение на поръчката, като същите правилно са квалифицирани като нередности по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата - неправомерни критерии за подбор. В унисон с тезата на ответната страна, съдът приема, че в Методиката е налице неяснота относно обстоятелството какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, респективно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на офертата. От това следва, че Методиката е в противоречие с чл.70 ал.7, т.2 и т.3б.б от ЗОП, предвид липсата на възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и липсата на достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количествено неопределими.

   И по конкретно: За да бъде методиката за оценка законосъобразна, при нейното прилагане следва гарантирано да се достигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Тоест, оценката следва да е обусловена от конкретни критерии - логически категории и технически разбираеми понятия, използването на които не поражда съмнение в субективност при работата на комисията. В този смисъл е верен изводът на органа, че методиката в случая не дава възможност да бъдат оценени офертите в съответствие с техническата спецификация, не дават достатъчно яснота на участиниците какво описание следва да направят за получаване на максимален брой точки. Преценката дали конкретни предложени мерки гарантират качествено и навременно изпълнение на дейностите по поръчката не се основава на предварително зададени обективни измерители, а се обуславя изцяло от преценката на комисията.

   На следващо място, условието за получаване на 10 т. по показател „Тп-Предложение за изпълнение на поръчката“ е неясно и създава предпоставки за субективизъм. Според Методиката, оценка 10 точки е предвидена за "предложение за изпълнение, което отговарят на предварително обявените изисквания на Възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира навременно и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати“. Така формулираното изискване е твърде общо, не съдържа конкретни факти, въз основа на които да може да се извърши преценка при кои хипотези е налице последователност, за да се гарантира навременното постигане на резултатите. По този начин се създават предпоставки, от една страна, потенциалните участници в процедурата да не могат да разберат какво точно да предложат, за да обезпечат изискуемият резултат, а от друга страна предоставя възможност на комисия за субективна и лишена от ясни, прозрачни и точни критерии преценка при определяне на конкретната оценка по този показател.

   Верен е изводът и за използвани понятия, които биха могли да се възприемат различно от участниците, както и да се приложат по различен начин от комисията. Така например кои мерки за вътрешен контрол и организация, комисията ще приеме, че гарантират качественото изпълнение на поръчката; при описанието на разпределението на задачите от ръководния екип на работниците, кое ще счете комисията за първото надграждащо условие - също не е конкретизирано. Правилен е и извода, че са използвани и общи критерии като „аргументиран подход“, „ефективност“, „адекватни към предмета на поръчката мерки“, които не дават яснота за уцастниците в процедурата какво следва да съдържа изложението.

   Съответно на установените данни е и възприетото нарушение на императивната норма на чл.70 ал.7 ЗОП, тъй като е налице възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, непреодолим от експертността на комисията. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Анализът на описаните по-горе заложени като едновременно изпълнени условия за постигане на максимална оценка, обуславя извод за наличие на съществени пороци в утвърдената Методика, съставляващо нарушение на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП, създава и предпоставки за субективна оценка и по този показател от членовете на комисията, както и неравно третиране на участниците. Незаконосъобразната Методика за оценка оказва и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

   Правилно е прието, че при преглед на методиката за оценка на офертите се установява и, че същата оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което е в нарушение на разпоредбата на чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП. Изрично е посочено в Методиката, че кандидадът ще получи допълнително 30,00 т. за всяко от следващите условия, надграждащи предложението за изпълнение, а именно -за всяка от дейностите по проектиране и авторски надзор е показано разпределението по проектиране /кой какво ще изпълнява/, -за периода на изпълнение на СМР е аргументиран подход за доставка на материалите, както и контрол за качествона материалите, оборудване и други стоки на обектите, -в представената от участника организация и подход за изпълнение на поръчката е предложена стратегия за управление на критични точки, които са общо 8 и са посочени конкретно съдържанието на всяка от тях.

   Както правилно е отбелязал УО, в закона не се съдържа ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. Използването на субективни изрази принципно не е забранено, стига така употребените понятия да намерят своята дефиниция в методиката, за да се преодолее възможността за субективизъм при формиране на оценките. Съгласно императивната разпоредба на чл.33, ал.1 от ППЗОП (ред. преди изм. с ДВ бр.17/2019г.), възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. Цитираната норма не следва да се тълкува стеснително, т.е. не само планове и графици, но и всеки друг документ, свързан с организацията на изпълнение на дейностите и оценяващ пълнотата и начинът на представяне на тази информация не може да се използва като показател за оценка на офертите. Нормата на чл.33 ал.1 от ППЗОП касае дейностите и нейното тълкуване води до извода, че забраната за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията за организацията на изпълнението на дейностите следва да се разбира като залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлно, пълно и прочие описание на дейностите, задачите и т.н. От изложеното става ясно, че процесната Методика не е съобразена с описаното изискване, тъй като предоставя възможност на комисията, оценяваща офертите, свободно да интерпретира заложените критерии за оценка и да определя тази оценка по свое усмотрение, без същата да е надлежно обоснована в утвърдената документация, ясна и предвидима за участниците в процедурата.

   В обобщение на изложеното съдът намира, че Община Нови пазар действително е допуснала нарушения на чл.2 ал.2 от ЗОП във вр. с чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП и чл.33 ал.1 от ППЗОП при определяне на показателя „Тп-Предложение за изпълнение на поръчката“ в утвърдената Методика за оценка, изразяващи се в това, че начинът на определяне на оценката по посочения показател не дава възможност да бъдат оценени офертите в съответствие с техническите спецификации, не дава достатъчно яснота на участниците за правилата, които ще се прилагат при оценяването, както и методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Това от своя страна води до ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти и не са съобразени с предмета и обема на обществената поръчка, както и нарушава принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация при възлагане на същата.

   Допуснатите нарушения на цитираните разпоредби от националното законодателство съставлява нередност по т.9 от Раздел I „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ по Приложение №1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г.  и подлежи на финансова корекция в предвидените в цитираната наредба, параметри.

   Този извод не се променя от сочения от Община Нови пазар факт, че нито решението за откриване на обществената поръчка, нито оценителната методика като част от документацията по поръчката, нито решението за избор на изпълнител са били обжалвани, тъй като преценката дали е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г. не е свързана с наличието или не на подадени жалби, искания за разяснения и т.н., а единствено и само с наличието на всички предпоставки, визирани в законовата разпоредба.

   На следващо място, събраните доказателства сочат, че е налице и последната кумулативно изискуема предпоставка за налагане на финансова корекция, доколкото допуснатото нарушение има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Това е така, защото допуснатите нарушения са от такова естество, че са създали предпоставки неопределен брой потенциални участници да не се включат в процедурата, респективно са създали условия за осигуряване на необосновано предимство на едни участници, респ. необосновано ограничение на други, което от своя страна пряко ограничава конкуренцията и произтичащата от това възможност за избор на офертата с най-добро съотношение между цена и качество. В тази връзка съдът напълно споделя извода на административния орган, че предвид националното и европейското законодателство (цитираната по-горе дефиниция за нередност, както и определението, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година), наличието на реална вреда не се поставя като изискване. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. От това следва, че нито националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда, а в случая безусловно такава възможност е налице. Това от своя страна изключва застъпената от оспорващия теза за липса на реално настъпила щета, представляващо основание за липса на подлежаща на финансова корекция нередност.

   Обосновани са и доводите на административния орган, че предвид характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но същото е определяемо по реда на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ, който гласи: „Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи“. В този смисъл е и чл.3, ал.2 от Наредбата: “Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез диференциален метод, а когато е невъзможно – чрез пропорционален метод". Поради спецификата на конкретното нарушение, безусловно рефлектиращо върху конкуренцията в поръчката, обективно е невъзможно да се определи точен размер на причинената вреда, тъй като не е възможно да се установи кои икономически обекти на пазара не са участвали в проведената от Община Нови пазар процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение при друг участник. В такива случаи, при които не може да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по ДПБПФ, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка. Поради изложеното правилно УО е използвал пропорционалният метод при избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция, както и правилно е установил въз основа на каква база следва да се изчисли размера на финансовата корекция.

   Предвиденият в горецитираната наредба размер на финансовата корекция е процентен показател от 25 на сто, който може да бъде намален до 10 или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая УО е приложил финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на допустимите разходи по договора на стойност 392 973,98 лева без ДДС, поради което размерът на финансовата корекция е 21 417,76 лева с ДДС, от която сума 8 252,45 лв. с ДДС следва да се възстанови от бенефициента като верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ и 13 165, 31 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, следва да не се верифицира при процедиране на следващи искания за плащане. Същата е определена в минималния предвиден размер за допуснатата нередност, като административният орган подробно е аргументирал защо счита, че финансовата корекция следва да бъде именно в размер на 5 %, което опровергава тезата на оспорващия за неправилно определяне на размера на корекцията и липсата на мотиви защо същата е определена именно в този размер.

   С оглед гореизложеното съдът приема, че атакуваното решение е издадено при спазване на материалния закон, доколкото по делото е безспорно установено нарушение на приложимото право на българското законодателство, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (ред. преди изм. с ДВ бр.85/2017г., понастоящем т.10).

   Административният акт е постановен и при съблюдаване на законовата цел. Съгласно чл.4, ал.2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена и процесната финансова корекция, което обуславя извода, че същата е определена при спазване на законовата цел.

   Мотивиран от горното, при проверката по чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните правила и със съдържание, включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на финансовата корекция, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.

   С оглед изхода на правния спор и своевременното направеното искане за присъждане на разноски, ведно с представен списък, съдът намира, че в полза на ответната страна на основание чл.143 ал.4 от АПК следва да се присъди сумата в размер на 1 407.04 лв., представляваща договорено и изплатено възнаграждение за един адвокат.

   Водим от горното, съдът    

                                        Р     Е     Ш     И   :

   ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Нови пазар, представлявана от Кмета И.С.К., срещу Решение №РД-02-36-621/16.05.2019 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 за налагане на финансова корекция в размер на 21 417,76 лева с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-2.001-0048-C01-S-001 от 07.06.2017 г. с изпълнител „Билдстрой-КО“ ООД на стойност 392 973.98 лв. без ДДС, с предмет „Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи в изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0048 „Повишаване на енергийната ефективност на публични и държавни сгради в град Нови пазар“.

   ОСЪЖДА Община Нови пазар, представлявана от Кмета И.С.К., да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството направените по делото разноски в размер на 1 407.04 /хиляда четиристотин и седем лева и четири стотинки/ лева.

   Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр.София в 14-дневен срок от съобщаването му чрез изпращане на препис на страните по реда на чл.137 от АПК.

                                       АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:/п/

 

Забележка: Към датата на публикуване решението не е влязло в законна сила.