О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№901

гр.Шумен, 09.10.2019г.

Административен съд - Град Шумен, в закрито заседание на девети октомври две хиляди и деветнадесета година, в състав:

Административен съдия: Кремена Борисова

като разгледа докладваното от съдията административно дело № 495 по описа за 2019г. на Административен съд - Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.60, ал.4 от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.186, ал.4 от Закона за данъка върху добавената стойност (ЗДДС).

Образувано е по жалба на ЕТ «Д.Ш.»», с ЕИК...., седалище и адрес на управление ***, представляван от Д.Х.Ш., против разпореждане по чл.60, ал.1 от АПК за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка (ЗППАМ) №341 - ФК/25.09.2019г. на началник отдел «Оперативни дейности»  - Варна, ГД «Фискален контрол» при ЦУ на НАП. С посочената заповед на търговеца е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект –ресторант «О.»,наход. се в гр.Велики Преслав ул...., стопанисван от ЕТ «Д.Ш.»», с ЕИК.... и е забранен достъпът до него за срок от четиринадесет дни, на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС и чл.187, ал.1 от ЗДДС. В заповедта е материализирано и разпореждане за нейното предварително изпълнение, основано на чл.188 от ЗДДС, във връзка с чл.60 от АПК.

 Оспорващият излага аргументи за незаконосъобразност на разпореждането за предварително изпълнение на ЗППАМ предвид липса на предпоставките по чл.60, ал.1 от АПК, посочени в оспорената заповед,в противоречие с материалния закон,допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и  несъответствие с целта на закона. Сочи се, че по същество липсват мотиви,обосноваващи необходимостта от защита на особено важен държавен интерес.В този смисъл изброяването на отделни характеристики на обекта и размера на продажбата не обуславяли изключителност на случая.Неправилно било съждението на органа,че запечатването на обекта има санкционен и превантивен характер с оглед целите на ПАМ според чл.60 от АПК.Твърди се,че не било установено трайно поведение на търговеца на незачитане на установения ред на данъчна дисциплина и нормите на касова отчетност,тъй като се касае за първо нарушение и липса на доказателства в обратен смисъл,както  и че не съществуват непогасени публични задължения на търговеца.Позовава се и на незначителност на неотчетената продажба с оглед характера на обекта. Досежно второто и третото сочено от органа основание  за допускане на предварително изпълнение на процесната ПАМ се излага, че липсвали мотиви и конкретни факти, обуславящи разпореждането за предварително изпълнение.Изложени са и съображения ,че предварителното изпълнение на ПАМ ще доведе до значителни вреди за търговеца,несъответни на извършеното нарушение,което жалбоподателятн не оспорва и на целта на закона, доколкото в обекта се съхраняват хранителни ипродукти на значителна стойност,подлежащи на разваляне,а прекъсването на работа в заведението ще доведе до невъзможност за заплащане трудово възнаграждение на работещите в ресторанта и до излизането им в принудителен неплатен отпуск поради прекъсване на работа.Релевира се довод и за немотивираност на разпореждането за предварително изпълнение на заповедта за ПАМ относно срока на запечатване на обекта,което само по себе си съставлява съществено нарушение,обуславящо отмяна на разпореждането.Твърди се и несъответствие на атакуваното разпореждане за предварително изпълнение с целта на закона. Въз основа на изложеното оспорващият обосновава извод за незаконосъобразност на разпореждането за предварително изпълнение на ЗППАМ и моли за неговата отмяна.

Ответникът представя административната преписка. Не изразява становище по оспореното разпореждане.

Въз основа на материалите по делото се установява следната фактическа обстановка:

 Съгласно представения с преписката протокол за извършена проверка серия АА № 0386646 от 21.09.2019г., служители на ГДФК на НАП извършили проверка по спазване на данъчно-осигурителното законодателство в търговски обект  по смисъла на &1 т.41 от ДР на ЗДДС- ресторант «О.»,наход. се в гр.Велики Преслав ул....,стопанисван от ЕТ «Д.Ш.»», с ЕИК..... При извършена контролна покупка на 2бр. безалкохолни напитки,1бр.пица «Капричоза» /голяма/ и 1бр.пица «Капричоза» /средна/ на обща стойност 14,00 лева, заплатена в брой на място в обекта , търговецът не е издал фискална касова бележка от наличното въведено в експлоатация и работещо фискално устройство с изградена дистанционна връзка с НАП,установено от изведения КЛЕН от фискалната памет на ФУ за дата 21.09.2019год. За извършената контролна покупка е издадена бележка за закрита сметка от програмен продукт№29311/21.09.2019год.

 Въз основа на тези факти административният орган приел,че ЕТ «Д.Ш.»», с ЕИК.... не е спазил реда и начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за продажба, с което е осъществил състава на чл.25, ал.1, т.1 във вр. с чл.3 ал.1 от Наредба № Н-18/2006г., във връзка с чл.118, ал.1 от ЗДДС. Извършеното нарушение е счетено като основание за налагане на ПАМ по смисъла на чл.186, ал.1, т.1, б.«а» от ЗДДС, което е сторено от административния орган с процесната заповед.

Заповедта постановява запечатването да се извърши в присъствието на представител на дружеството-жалбоподател в срок до 2 дни от датата на връчване на заповедта, като конкретният ден и час да се определят от връчителя.

Със същата е указано на търговеца, че изпълнението на наложената с тази заповед ПАМ ще бъде прекратено на основание чл.187, ал.4 от ЗДДС по писмена молба на задълженото лице, подкрепена с доказателства, че наложената глоба или имуществена санкция е заплатена изцяло.

Административният орган е изложил фактическите и правни основания за издаване на заповедта. Относими към настоящото производство са само мотивите, касаещи разпореждането по чл.60, ал.1 от АПК.

Обстоятелствата, мотивирали органа да разпореди предварително изпълнение на ЗППАМ, се свеждат до следното:

Административният орган е посочил, че видно от размера на неотчетената продажба и установената разлика в касовата наличност в момента на проверката в размер на 42 лв. и наличието на непогасени публични задължения към дата 21.09.2019год. ,неиздаването на фискален бон за извършена покупка на стойност 14,00 лева, съставляват основание да се приеме, че със своето поведение,насочено към трайно неспазване на установения правов ред в страната и отклонение от данъчното облагане, проверяваното лице накърнява съществено обществения интерес и фискалната политика на държавата, тъй като препятства възможността за отчитане на търговските обороти и като последица се явява неправилното определяне на реализираните доходи и отклоняване от данъчното облагане.С нарушението на задълженията си като стопански субект да отчита коректно приходите си и да заплаща определените данъци,постъпленията от които формират приходната част от държавния бюджет търговецът нарушавал и еднаквите правни условия,създадени от законодателството за всички стопански субекти и получавал предимство пред онези,които отчитали в пълен обем приходите си.Необходимостта от предварително изпълнение е предопределена с оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са довели до извършеното деяние и индиректно до степента на неговата обществена опасност.

Като самостоятелно фактическо основание за допускане на предварителното изпълнение на ПАМ е посочена възможността да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта. Административният орган сочи,че  с оглед създадената организация в търговския обект и поведението на търговеца е необходимо предварително изпълнение на ЗППАМ,за защита на фиска и предотвратяване възможността за неотчитане на приходите от страна на търговеца,както и  на другите допуснати нарушения на действащото законодателство.

Според мотивите на разпореждането за предварително изпълнение на ЗППАМ, от закъснението на изпълнението на ПАМ може да последва значителна или трудно поправима вреда, а именно – съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния субект.

В обобщение административният орган посочил, че именно с цел да се промени установената организация в дейността на търговеца и причините, водещи до неблагоприятни последици за фиска, се налага предварително изпълнение на наложената ПАМ.

ЗППАМ е връчена  на представляващия дружеството на 07.10.2019г.

Несъгласен с допуснатото предварително изпълнение на акта, на 08.10.2019г. адресатът на заповедта подава настоящата жалба с вх.№45208 по описа на ТД на НАП-Варна, чрез административния орган  пред Административен съд-Шумен , с искане за неговата отмяна.

Със съпроводително писмо рег.№ ДА-01-2867/09.10.2019г. административният орган представя писмените доказателства, съставляващи преписката по издаване на обжалвания акт.

При така установените факти и обстоятелства съдът достига до следните правни изводи:

Жалбата е подадена от надлежна страна - адресат на заповедта, в която се съдържа оспореното разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ, породило неблагоприятни правни последици за оспорващото дружество. Обжалването на разпореждането е извършено в срока по чл.60, ал.5 от АПК, при наличие на правен интерес, поради което е допустимо за разглеждане.

Съдът приема жалбата за основателна,  предвид следните съображения:

Разпоредбата на чл.188 от ЗДДС указва, че принудителната административна мярка по чл.186, ал.1 от с.з. подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК.

Според чл.60, ал.1 от АПК в административния акт се включва разпореждане за предварителното му изпълнение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес. С допускането на предварително изпълнение се придава изпълнителна сила на един невлязъл в сила индивидуален административен акт. Доколкото представлява изключение от общия принцип за суспензивно действие на жалбата и съдържа в себе си потенциална възможност да причини вреди на адресата, то се допуска при стриктно спазване на законовите предпоставки, изчерпателно посочени в нормата на чл.60, ал.1 от АПК – ако се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите; да се защитят особено важни държавни или обществени интереси; при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акт; ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда; по искане на някоя от страните – в защита на особено важен неин интерес. Регламентираните хипотези сочат, че такова разпореждане може да бъде постановено само в изключителни случаи, при наличието на една или повече от предпоставките, предвидени в нормата. Същите по своето естество и характер сочат на някакъв вид изключителност или особеност, които конкретната хипотеза притежава, спрямо обичайните случаи от същия вид. Наличието на посочените в чл.60, ал.1 от АПК предпоставки не се презумира, напротив – във всички случаи административният орган следва да посочи обстоятелствата, мотивирали го да разпореди предварителното изпълнение на акта. Предварително изпълнение на акта следва да се допуска само при наличие на посочените в закона предпоставки с излагане на убедителни мотиви в тази насока, предвид това, че по този начин се въвежда изключение от основния принцип на суспензивния ефект на подадената срещу административния акт жалба.

В случая мотивите, въз основа на които е допуснато предварителното изпълнение са общи изрази, придаващи изключителност на издадените по реда на чл.186 от ЗДДС административни актове, каквато самият законодател не е предвидил в ЗДДС. Налице е формално изпълнение на задължението за мотивиране на акта, без обвързване с конкретни факти, което е равнозначно на липса на мотиви. С оспореното разпореждане е прието, че в търговския обект е създадена организация на дейността на дружеството и са налице причини, водещи до неблагоприятни последици за фиска, поради което с предварителното изпълнение на наложената принудителна административна мярка ще се защитят особено важни държавни интереси, с цел преустановяване и/или предотвратяване на административни нарушения и последиците от тях. Отбелязано е, че ако не бъде допуснато предварително изпълнение на принудителната административна мярка съществува възможност да се извърши ново нарушение и опасност за фиска, водеща до отклонение от данъчно облагане. По делото липсват каквито и да е данни и доказателства, подкрепящи този извод – напротив в обекта има регистрирано и функциониращо ФУ, с което е създадена организация и е осигурена възможността всички извършени продажби да бъдат надлежно отчитани в съответствие със законовите изисквания. Наред с това - от привидно подробните мотиви не става ясно как посочената стойност на неотчетената продажба-14.00лв.,установената разлика от 42лв. в касовата наличност към момента на проверката и големината на търговския обект /50 места на закрито и 50 места на открито/ обуславят поведение на проверяваното лице, насочено към съществено нарушаване на обществения интерес и фискалната политика в степен, налагаща предварително изпълнение на наложената мярка.  Констатацията за размера на неотчетената продажба на стойност 14.00лв. не води до извод за засегнат важен държавен или обществен интерес. Видно от прил. към протокол за извършена проверка с.АА №03866646/21.09.2019год. доказателства /опис на касовата наличност и дневен финансов отчет/ ,размерът на оборота  от ФУ на търговеца в деня на проверката е 2051.35лв.,което съотнесено към размера на неотчетената продажба обосновава извода за незначителност на същата с оглед характера на обекта-ресторант. Липсват данни какви са размерите на обичайните обороти на търговци с такава дейност и мащаб, за да се изведе заключение, че тези на жалбоподателя обуславят предварително изпълнение на мярката. От материалите по преписката не се установява трайно изградено поведение на търговеца, насочено към незачитане на установения ред на данъчна дисциплина и нормите за касова отчетност. Касае се за първо нарушение,липсват доказателства за санкционирането на търговеца за предходно извършени нарушения на данъчната дисциплина.Не се сочи какви непогасени публични задължения има търговеца.

Съдът намира за основателно възражението на оспорващия за липса на конкретни данни, налагащи защита на особено важен държавен интерес. Действително обществените отношения, свързани с коректното отчитане на продажбите на стоки или услуги в търговските обекти са пряко свързани с фискалните интереси на държавата и предполагат засилена охрана, но същата следва да се реализира в законово очертаните рамки и съобразно целите на закона и без да се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най – необходимото за целта, за която актът се издава – по арг. от чл.6, ал.2 от АПК. Както принудителната административна мярка, така и разпореждането за нейното предварително изпълнение, трябва да бъдат необходими за постигане на целта на закона и да са съразмерни по тежест с установените факти и преследваната цел. В случая липсва посочване на конкретни факти, чието проявление мотивира разпореждането за предварително изпълнение. Не става ясно с какво точно се обосновава особено важния държавен или обществен интерес и защо органът счита, че от по-късното изпълнение на ЗППАМ могат да последват значителни или трудно поправими вреди.Липсват и мотиви,обосноваващи съществуването на опасност от осуетяване или сериозно затрудняване изпълнението на акта без допускане на предварителното му изпълнение. Очевидно законодателят не счита, че е налице особено важен държавен или обществен интерес във всеки случай, когато се констатират нарушения при регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство и се налага принудителна административна мярка по чл.186 от ЗДДС, тъй като не е предвидил предварително изпълнение на мярката по силата на закона. Поради изложеното съдът приема, че в конкретния случай не се доказва и не съществува спешна необходимост от охрана на важни държавни интереси в сочения от административния орган аспект.

Съдът преценява като изцяло немотивирано и неподкрепено с доказателства становището на административния орган, че по-късното изпълнение на заповедта може да доведе до значителна или трудно поправима вреда, изразяваща се в съществено отклонение от данъчно облагане на конкретния субект и невъзможност за проследяване на търговския оборот в цялост. От обстоятелствената част на заповедта се установява наличието на една извършена продажба, за която не е издаден касов бон. Този факт по никакъв начин не кореспондира с тезата на административния орган досежно възможността за съществено отклонение от данъчно облагане. С оглед изложеното не може да се твърди, че нарушението ощетява бюджета и засяга значим интерес за държавата и обществото до степен на изключителност, изискваща незабавното изпълнение на мярката.

 Съгласно разпоредбите на чл.6 ал.2 и ал.5 от АПК,постановеното предварително изпълнение следва да  е съразмерно и пропорционално спрямо конкретния адресат на акта.В този смисъл,е недопустимо и незаконосъобразно  с разпореждане, издадено на основание чл.60 ал.1 от АПК, да се засягат в по-голяма степен и за по-голям период от време правата и интересите на стопанисващият заведението субект, от срока предвидения в правната норма, на основание на която е издаден административният акт. Поради това основателни са оплакванията в жалбата, че Разпореждането с което е допуснато предварително изпълнение на Заповед № 341-ФК от 25.09.2019год. е несъразмерно и непропорционално спрямо адресата ,поради което следва да бъде отменено. Доказано е твърдението в жалбата, че предварителното изпълнение на Заповедта ще причини значителни и трудно поправими вреди на дружеството. От прил. по преписката писмени доказателства- декларации от лица,работещи по трудово/гражданско правоотношение се установява,че   изпълнена предварително ЗППАМ неминуемо ще доведе до и до значителни вреди за търговеца поради преустановяване на работа и невъзможност от заплащане трудови възнаграждения на наетия персонал и значителни загуби вследствие бракуване на наличната стока или продажбата й на по-ниска цена предвид обстоятелството,че търговецът не разполага с друг търговски обект. С оглед на това, резонен и обоснован  съобразно доказателствата е релевирания от жалбоподателя довод,че допускането на предварително изпълнение на акта би довело до причиняването на вреди на търговеца,несъизмерими с преследваната цел.

Съдът намира за необосновано и недоказано и другото основание, посочено от административния орган, а именно възможността да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта. В тази насока обжалваното разпореждане за допускане на предварително изпълнение на ЗППАМ е изцяло немотивирано.Разпореждането за предварително изпълнение на административния акт следва да бъде мотивирано, което предполага излагане на факти и доказателства за тяхното проявление. Неизпълнението на това задължение води до незаконосъобразност на разпореденото предварително изпълнение. 

В обобщение на изложеното съдът намира, че административният орган не е посочил конкретни обстоятелства, подкрепени с надлежни факти и доказателства, обосноваващи възприетите като налични от него основания по чл.60, ал.1 от АПК за постановеното предварително изпълнение на невлезлия в сила акт. Непосочването на конкретни обстоятелства, обосноваващи допускане на предварителното изпълнение, по същество представлява от една страна липса на мотиви, което непосредствено засяга правото на защита на адресата на акта, а и препятства проверката относно наличието на задължителните предпоставки по чл.60, ал.1 от АПК от страна на съда, а от друга следва да бъде квалифицирано като липса на материалноправни предпоставки за допускане на предварителното изпълнение на ПАМ, поради което съставлява основание за отмяна на разпореждането в хипотезата на чл.146, т.3 от АПК.

Съдът констатира и още едно основание за отмяна на разпореденото предварително изпълнение, което ако не бъде санкционирано би довело до нарушаване правата на жалбоподателя.

В самата заповед е посочено, че на основание чл.187, ал.4 от ЗДДС изпълнението на ПАМ ще бъде прекратено, ако жалбоподателят представи доказателства, че е заплатил наложената санкция. Предвидената в ЗДДС санкция за такова нарушение е от 500 до 2000 лв. и се определя от административно наказващия орган при издаване на НП, което е част от налагане на административно наказание на търговеца по реда на ЗАНН. Видно от доказателствата по делото, към момента на издаване на процесната заповед -25.09.2019год. дори няма издаден АУАН. АУАН№F413432 и АУАН№F513483 ,прил. по административната апреписка са  издадени на 04.10.2019г. Тоест процесната ПАМ е издадена преди да е започнало административно наказателно производство срещу търговеца, което евентуално би приключило с издаване на НП, в което да бъде определена санкция. Допускайки предварително изпълнение на процесната заповед за налагане на ПАМ, административният орган на практика отнема възможността на жалбоподателя да се възползва от разпоредбата на чл.187, ал.4 от ЗДДС, тъй като към датата на връчване на заповедта няма издадено НП, в което да е определена санкцията за нарушението.

Ето защо съдът намира, че разпореждането, с което е допуснато предварително изпълнение на Заповед №341-ФК от 25.09.2019год. е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

Водим от горното и на основание чл.60, ал.7 от АПК съдът

О П Р Е Д Е Л И:

ОТМЕНЯ по жалба на ЕТ «Д.Ш.»», с ЕИК...., седалище и адрес на управление ***, представляван от Д.Х.Ш., разпореждане за допускане на предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка  №341 - ФК/25.09.2019г. на началник отдел «Оперативни дейности»  - Варна, ГД «Фискален контрол» при ЦУ на НАП.

На основание чл.60, ал.8 от АПК определението подлежи на обжалване с частна жалба в 7-дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд на РБългария.

Препис от настоящото определение да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.

       Административен съдия:/п/

 

 

Забележка: Към датата на публикуване решението не е влязло в законна сила.