О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№731

 град Шумен, 22.08.2019 г.

   Шуменският административен съд в закрито заседание на двадесет и втори август две хиляди и деветнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Цветкова

като разгледа докладваното от административен съдия Р. Цветкова ч.адм.д. №407 по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

   Производство по реда на чл.60 ал.5 от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.186 ал.4 от Закона за данъка върху добавената стойност (ЗДДС), образувано по жалба на «ВИАС» ЕООД, с ЕИК *****, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя В.И.В, против Разпореждане по чл.60 ал.1 от АПК за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка (ЗНПАМ) №282-ФК/09.08.2019 г. на началник отдел «Оперативни дейности»-Варна в ГД «Фискален контрол» при ЦУ на НАП. С посочената заповед на дружеството е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект – склад за ПВЦ, находящ се в град Русе, ул. Търговска №1, стопанисван от жалбоподателя и е забранен достъпът до него за срок от четиринадесет дни, на основание чл.186 ал.1 от ЗДДС и чл.187 ал.1 от ЗДДС. В заповедта е материализирано и разпореждане за нейното предварително изпълнение, основано на чл.188 от ЗДДС, във връзка с чл.60 от АПК.

   Оспорващият излага аргументи за незаконосъобразност на разпореждането за предварително изпълнение на ЗППАМ предвид липса на предпоставките по чл.60 ал.1 от АПК, посочени в оспорената заповед. Сочи се, че не са изложени конкретни фактически основания за допуснатото предварително изпълнение на акта. Твърди се, че продажбите се осъществяват от процесния склад, в който дружеството е започнало да осъществява дейност от месец май 2019 г. ФУ в този обект е било регистрирано действително в предходен търговски обект на дружеството, но от момента на започване на работа на обекта на ул. Търговска №1 в град Русе, дружеството не е осъществявало дейност в другия обект на ул.Михаил Арнаудов №9, тъй като го е напуснало. Излагат се доводи, че при извършената проверка от контролните органи това ФУ е работило и е отчитано продажби в търговския обект на ул.Търговска №1, без да са отчитани продажби в друг търговски обект. Веднага след установения пропуск е извършена промяна в адреса на обекта, за който е регистрирано ФУ, от фирмата, която поддържа ФУ – „Мики-73“ ЕООД град Шумен на 07.08.2019 г. Оспорващият счита, че се касае за допусната грешка от лицензираната фирма, която поддържа ФУ и по никакъв начин не е ощетен по някакъв начин бюджета, тъй като извършените продажби са регистрирани чрез това ФУ и е внасян ДДС. Излагат се и съображения, че търговецът осъществява дейност с висок годишен оборот, включително и внася ДДС месечно в бюджета, поради което счита, че с допуснатото предварителното изпълнение на процесната заповед няма да бъдат защитени държавния и обществен интерес, а напротив ще бъде нарушен фиска. Досежно второто сочено от органа основание за допускане на предварително изпълнение на процесната ПАМ се излага, че възможността за осуетяване или значително затрудняване изпълнението на ПАМ не може да се основава на хипотетични хипотези, а следва да е обоснована с конкретни обективни факти, каквито в случая липсвали. Изложени са и съображения за отсъствие на обективни данни, факти и доказателства касателно наличие на третото основание за допускане на предварително изпълнение на процесната ПАМ, които да обективират евентуални вреди, които могат да последват от закъснение изпълнението на ПАМ и даващи възможност за тяхната преценка като значителни или труднопоправими. Въз основа на изложеното оспорващият обосновава извод за незаконосъобразност на разпореждането за предварително изпълнение на ЗППАМ и моли за неговата отмяна, както и на основание чл.60 ал.6 от АПК моли съда да спре допуснатото предварително изпълнение до окончателното решаване на спора относно неговата законосъобразност .

   Ответникът с придружително писмо от 22.08.2019 г. представи административната преписка, но не изразява становище по оспореното разпореждане.

   От събраните по делото доказателство, преценени поотделно и в тяхната съвкупност, съдът установи от фактическа страна следното:

   Съгласно представения с преписката протокол за извършена проверка серия АА №0305164 от 06.08.2019 г., служители на ГДФК на НАП извършили проверка по спазване на данъчно-осигурителното законодателство в търговски обект – склад за PVC, находящ се в град Русе, ул. Търговска №1. При извършената проверка контролните органи установили, че в търговския обект има ФУ, за което обаче в Свидетелството за регистрация било отразено, че е за друг търговски обект, а именно в град Русе, ул.Михаил Арнаудов №9. Контролните органи отразили в Протокола, че дружеството е започнало да осъществява търговска дейност в този обект от месец април 2019 г., съгласно Договор за наем, но свидетелството за регистрация на ФУ е за търговски обект на ул.М. Арнаудов №9. Констатирано е, че дружеството има сключен договор за абонамент за поддръжка на ФУ с „Мики 73“ ЕООД град Шумен, който договор е валиден, както и е установено, че не е налице разлика между изведената касова наличност от ФУ и фактическата касова наличност в обекта.

   Въз основа на тези факти административният орган приел, че дружеството-жалбоподател е осъществил състава на чл.7 ал.1 от Наредба № Н-18/2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговски обекти чрез фискални устройства, във връзка с чл.118 ал.4 т.1 във вр. с чл.185 ал.2 от ЗДДС. Извършеното нарушение е счетено като основание за налагане на ПАМ по смисъла на чл.186 ал.1 т.1 б.«а» от ЗДДС, което е сторено от административния орган с процесната заповед.

   Заповедта постановява запечатването да се извърши в присъствието на представител на дружеството-жалбоподател незабавно от момента на връчване на заповедта, както и незабавно да бъде отстранена стоката от обектите. Със същата е указано на търговското дружество, че изпълнението на наложената с тази заповед ПАМ ще бъде прекратено на основание чл.187 ал.4 от ЗДДС по писмена молба на задълженото лице, подкрепена с доказателства, че наложената глоба или имуществена санкция е заплатена изцяло.

   Административният орган е изложил фактическите и правни основания за издаване на заповедта. Относими към настоящото производство са само мотивите, касаещи разпореждането по чл.60 ал.1 от АПК.

   Обстоятелствата, мотивирали органа да разпореди предварително изпълнение на ЗНПАМ, се свеждат до следното: Административният орган е посочил, че липсата на фискално устройство, регистрирано за съответния обект, съставляват основание да се приеме, че със своето поведение проверяваното лице накърнява съществено обществения интерес и фискалната политика на държавата, тъй като препятства възможността за отчитане на търговските обороти, последица от което се явява неправилното определяне на доходите му и отклоняване на данъчното облагане. Необходимостта от предварително изпълнение е предопределена с оглед вида но обекта, неговото местонахождение и наличието на непогасени данъчни задължения в размер на над 50 000.00 лв., начина и вида на организиране на отчетността, които са довели до извършеното деяние и индиректно от степента на неговата обществена опасност.

   Като самостоятелно фактическо основание за допускане на предварителното изпълнение на ПАМ е посочена възможността да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта. Административният орган сочи, че създадената организация в търговския обект от търговеца води до извода до целенасочено отклонение от данъчното облагане, съответно преследваната цел за превъзпитание на данъчния субект към спазване на фискалната политика не би могла да се реализира без допуснатото предварително изпълнение на мярката.

   Според мотивите на разпореждането за предварително изпълнение на ЗППАМ, от закъснението на изпълнението на ПАМ може да последва значителна или трудно поправима вреда, а именно – съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния субект.

   В обобщение административният орган посочил, че именно с цел да се промени установената организация в дейността на търговеца и причините, водещи до неблагоприятни последици за фиска, се налага предварително изпълнение на наложената ПАМ.

   ЗНПАМ е връчена  на представляващия дружеството на 22.08.2019 г.

   Несъгласен с допуснатото предварително изпълнение на акта, на 22.08.2019 г. адресатът на заповедта е оспорил същата пред съда.

   При така установената фактическа обстановка, съдът достига до следните правни изводи:

   Жалбата е подадена от надлежна страна - адресат на заповедта, в която се съдържа оспореното разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ, породило неблагоприятни правни последици за оспорващото дружество. Обжалването на разпореждането е извършено в срока по чл.60 ал.5 от АПК, при наличие на правен интерес, поради което е допустимо за разглеждане.

   Съдът приема жалбата за основателна,  предвид следните съображения:

   Разпоредбата на чл.188 от ЗДДС указва, че принудителната административна мярка по чл.186 ал.1 от ЗДДС подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК.

   Според чл.60 ал.1 от АПК в административния акт се включва разпореждане за предварителното му изпълнение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес. С допускането на предварително изпълнение се придава изпълнителна сила на един невлязъл в сила индивидуален административен акт. Доколкото представлява изключение от общия принцип за суспензивно действие на жалбата и съдържа в себе си потенциална възможност да причини вреди на адресата, то се допуска при стриктно спазване на законовите предпоставки, изчерпателно посочени в нормата на чл.60 ал.1 от АПК – ако се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите; да се защитят особено важни държавни или обществени интереси; при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акт; ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда; по искане на някоя от страните – в защита на особено важен неин интерес.

   Регламентираните хипотези сочат, че такова разпореждане може да бъде постановено само в изключителни случаи, при наличието на една или повече от предпоставките, предвидени в нормата. Същите по своето естество и характер сочат на някакъв вид изключителност или особеност, които конкретната хипотеза притежава, спрямо обичайните случаи от същия вид. Наличието на посочените в чл.60 ал.1 от АПК предпоставки не се презюмира, напротив – във всички случаи административният орган следва да посочи обстоятелствата, мотивирали го да разпореди предварителното изпълнение на акта. Предварително изпълнение на акта следва да се допуска само при наличие на посочените в закона предпоставки с излагане на убедителни мотиви в тази насока, предвид това, че по този начин се въвежда изключение от основния принцип на суспензивния ефект на подадената срещу административния акт жалба.

   В случая мотивите, въз основа на които е допуснато предварителното изпълнение са общи изрази, придаващи изключителност на издадените по реда на чл.186 от ЗДДС административни актове, каквато самият законодател не е предвидил в ЗДДС. Налице е формално изпълнение на задължението за мотивиране на акта, без обвързване с конкретни факти, което е равнозначно на липса на мотиви. С оспореното разпореждане е прието, че в търговския обект е създадена организация на дейността на дружеството и са налице причини, водещи до неблагоприятни последици за фиска, поради което с предварителното изпълнение на наложената принудителна административна мярка ще се защитят особено важни държавни интереси, с цел преустановяване и/или предотвратяване на административни нарушения и последиците от тях. Отбелязано е, че ако не бъде допуснато предварително изпълнение на принудителната административна мярка съществува възможност да се извърши ново нарушение и опасност за фиска, водеща до отклонение от данъчно облагане.

   От събраните по делото доказателства, а и в самия протокол за проверка, съставен от контролните органи, се установи, че в процесния търговски обект има функциониращо ФУ, като при проверка на касовата налачност от ФУ и фактическата наличност в касата не е установена разлика, което категорично води до извода, че всички извършени продажби в този търговски обект се регистрират и отчетат чрез ФУ в обекта. Действително, който факт не се оспорва и от дружеството-жалбоподател, в момента на извършване на проверката в Свидетелството да регистрация на ФУ е вписан друг адрес на търговския обект. Видно обаче от приложения Протокол от 07.08.2019 г. от лицензираната фирма и разпечатка от ФУ е извършена единствено и само промяна в улицата на търговския обект, като се касае за едно и също ФУ – индивидуален номер ЕD 296121 и индивидуален номер на фискална памет №44296121. Видно от самия Договор за абонаментно сервизно обслужване на ЕКА №0…2016/30.05.2019 г., сключен между оспорващия и „Мики - 73“ ЕООД град Шумен се установява, че договорът е сключен за поддръжка именно това ФУ – ELTRADE A3 KL, индивидуален номер ЕD 296121 и индивидуален номер на фискална памет №44296121, в който договор изрично е вписано, че ФУ е за търговски обект с адрес град Русе, ул.Търговска №1. Следователно се касае за допусната единствено грешка при регистрацията на това ФУ при нанасяне на промяната в търговския обект. Последната промяна в регистрацията на това ФУ е от 30.05.2019 г. и е с потвърждение от НАП с №4208946 и е във връзка със сключения Договор за абонамент от 30.05.2019 г. и съответно извършен сервизен преглед на ФУ. Всичко това води до извода, че от страна на дружеството не е налице поведение, насочено към съществено нарушаване на обществения интерес и фискалната политика в степен, налагаща предварително изпълнение на наложената мярка. Категорично установено е, че в обекта има ФУ, с което са отчитани всички продажби към момента на проверката – няма разлика между касовата наличност от ФУ и фактическата такава, които факти водят до извод за липса на засегнат важен държавен или обществен интерес. Явно се касае за допусната грешна от лицензираната фирма по поддръжка на ЕКА, изразяваща се в непроменен адрес на търговския обект. Още повече, че това е било отстранено веднага след проверката – на 07.08.2019 г. и преди издаване на процесната Заповед.

   Съдът намира за основателно възражението на оспорващия за липса на конкретни данни, налагащи защита на особено важен държавен интерес. Действително обществените отношения, свързани с коректното отчитане на продажбите на стоки или услуги в търговските обекти са пряко свързани с фискалните интереси на държавата и предполагат засилена охрана, но същата следва да се реализира в законово очертаните рамки и съобразно целите на закона и без да се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най – необходимото за целта, за която актът се издава – по арг. от чл.6 ал.2 от АПК. Както принудителната административна мярка, така и разпореждането за нейното предварително изпълнение, трябва да бъдат необходими за постигане на целта на закона и да са съразмерни по тежест с установените факти и преследваната цел. В случая липсва посочване на конкретни факти, чието проявление мотивира разпореждането за предварително изпълнение. Не става ясно с какво точно се обосновава особено важния държавен или обществен интерес и защо органът счита, че от по-късното изпълнение на ЗНПАМ могат да последват значителни или трудно поправими вреди. Очевидно законодателят не счита, че е налице особено важен държавен или обществен интерес във всеки случай, когато се констатират нарушения при регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство и се налага принудителна административна мярка по чл.186 от ЗДДС, тъй като не е предвидил предварително изпълнение на мярката по силата на закона. Поради изложеното съдът приема, че в конкретния случай не се доказва и не съществува спешна необходимост от охрана на важни държавни интереси в сочения от административния орган аспект.

   Съдът преценява като изцяло немотивирано и неподкрепено с доказателства становището на административния орган, че по-късното изпълнение на заповедта може да доведе до значителна или трудно поправима вреда, изразяваща се в съществено отклонение от данъчно облагане. Налице е ФУ, което отчита продажби, на 07.08.2019 г. вече и извършена промяната в адреса на обекта, не са констатирани неотчетени продажби чрез ФУ. Тези факти по никакъв начин не кореспондират с тезата на административния орган досежно възможността за съществено отклонение от данъчно облагане. С оглед изложеното не може да се твърди, че нарушението ощетява бюджета и засяга значим интерес за държавата и обществото до степен на изключителност, изискваща незабавното изпълнение на мярката.

   Съдът намира за необосновано и недоказано и другото основание, посочено от административния орган, а именно възможността да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, като липсват въобще конкретни мотиви за това основание. Административният орган следва да посочи конкретните факти, чието проявление обосновава извод, че оспорващото дружеството ще предприеме стъпки в тази насока. В случая това не е сторено.  Разпореждането за предварително изпълнение на административния акт следва да бъде мотивирано, което предполага излагане на факти и доказателства за тяхното проявление. Неизпълнението на това задължение води до незаконосъобразност на разпореденото предварително изпълнение. 

   Както беше посочено по-горе, заповедта за налагане на ПАМ по ЗДДС е административен акт, за който законодателят не е допуснал предварително изпълнение по нормативен път. Това означава, че по принцип целта, за която се налага ПАМ на основание чл.186 ал.1 от ЗДДС ефективно може да бъде постигната без да се налага предварителното изпълнение на тази мярка. Самата мярка се състои в запечатването на търговския обект, в който е констатирано нарушението, за определен срок, не по-дълъг от 30 дни. Със запечатването на търговския обект се цели преустановяване на административното нарушение. С тази ПАМ не може да се защити фиска, защото изпълнението й не се състои в събирането или предотвратяване на разхищаването на средства и имущество, които съответния търговец притежава и които могат да послужат за ефективно събиране на дължими публични задължения. Затова нейното предварително изпълнение по никакъв начин не може да допринесе за защита интереса на държавния бюджет, свързан със заплащането на данъци върху действително реализирани приходи, както твърди органа. Ефектът от изпълнението на процесната ПАМ не би бил по-различен, ако тя се изпълни след като административният акт, който я постановява влезе в сила. Нещо повече, в случай че междувременно бъде издадено и НП, за да избегне репресията на ПАМ е налице вероятност нарушителат доброволно да внесе наложената му имуществена санкция в хипотезата на чл.187 ал.4 ЗДДС, което по съществото си представлява допълнителен приход в държавния бюджет.

   С предварително изпълнение на ПАМ, като процесната, не може да се предотврати настъпването на труднопоправимата вреда, защото със запечатването на търговският обект не може да се постигне предотвратяване на укриването на приходи, нито да се обезпечат публичните вземания възникнали от тези укрити приходи. То не може да доведе до защита на вземанията, които фискът евентуално има.

   На следващо място, абсолютно неправилно административният орган счита, че превенцията срещу ощетяване на фиска е именно разпореждането за предварително изпълнение. Предварителното изпълнение означава единствено, че административният акт ще бъде изпълнен преди да е влязъл в сила. Заповедта за налагане на ПАМ, с която е постановено запечатване на търговски обект няма по никакъв начин да обезпечи неощетяването на фиска, защото чрез запечатването на търговския обект не могат да се събират данъчни задължения. Напротив, така дейността на търговеца временно ще бъде спряна, а от там и неговите приходи, които да обезпечат плащането на публични задължения.

   Административният орган неправилно счита, че всеки административен акт, постановяващ ПАМ по реда на ЗДДС, следва да подлежи на предварително изпълнение. Не е такава целта на закона, нито е налице в конкретния случай някоя от предпоставките на чл.60 ал.1 от АПК.

   В обобщение на изложеното съдът намира, че административният орган не е посочил конкретни обстоятелства, подкрепени с надлежни факти и доказателства, обосноваващи възприетите като налични от него основания по чл.60 ал.1 от АПК за постановеното предварително изпълнение на невлезлия в сила акт. Непосочването на конкретни обстоятелства, обосноваващи допускане на предварителното изпълнение, по същество представлява от една страна липса на мотиви, което непосредствено засяга правото на защита на адресата на акта, а и препятства проверката относно наличието на задължителните предпоставки по чл.60 ал.1 от АПК от страна на съда, а от друга следва да бъде квалифицирано като липса на материалноправни предпоставки за допускане на предварителното изпълнение на ПАМ, поради което съставлява основание за отмяна на разпореждането в хипотезата на чл.146 т.3 от АПК.

   Ето защо съдът намира, че разпореждането, с което е допуснато предварително изпълнение на Заповед №282-ФК/09.08.2019 г. е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

   Съобразно нормата на чл.233 ал.1 от АПК, частната жалба не спира изпълнението на обжалваното определение или разпореждане, освен ако законът предвижда друго. В случая, законът е предвидил друго с нормата на чл.60 ал.6 от АПК, според която жалбата се разглежда незабавно в закрито заседание и тя не спира допуснатото предварително изпълнение, но съдът може да го спре до окончателното й решаване. Окончателното решаване на повдигнатия с жалбата по чл.60 ал.5 от АПК административно правен спор е последица от съответно постановен и влязъл в сила съдебен акт. Следва правният извод, че до този момент, жалбата по чл.60 ал.5 от АПК не може да породи суспензивно действие по отношение на оспореното с нея разпореждане на административния орган. При това положение на основание чл.60 ал.6 АПК, допуснатото предварително изпълнение на принудителна административна мярка (запечатване на обект и забрана за достъп до същия), обективирано в Заповед за налагане на ПАМ №282-ФК/09.08.2019 г. на началник отдел "Оперативни дейности" Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, следва да бъде спряно до окончателното разрешаване на спора относно неговата законосъобразност.

   Водим от горното и на основание чл.60 ал.7 от АПК, съдът

О П Р Е Д Е Л И:

   ОТМЕНЯ по жалба на «ВИАС» ЕООД, с ЕИК *****, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя В.И.В, разпореждане за допускане на предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка №282-ФК/09.08.2019 г. на Началник отдел «Оперативни дейности»-Варна в ГД «Фискален контрол» при ЦУ на НАП.

   СПИРА допуснатото предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка №282-ФК/09.08.2019 г. на Началник Отдел «Оперативни дейности»-Варна в ГД «Фискален контрол» при ЦУ на НАП, до приключване на настоящото производство с влязъл в сила съдебен акт.   

   На основание чл.60 ал.8 от АПК определението подлежи на обжалване с частна жалба в 7-дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд на Р България.

   Препис от настоящото определение да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.

                 Административен съдия: /п/

 

 

Забележка: Към датата на публикуване определението не е влязло в законна сила.