Р    Е     Ш     Е     Н     И     Е

187

град Шумен, 24.06.2019г.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд – град Шумен, в публичното заседание на двадесет и седми май две хиляди и деветнадесета година в състав:

Председател: Кремена Борисова

                                                         Членове: Христинка Димитрова

                                                                        Маргарита Стергиовска

при секретаря В. Русева и с участие на прокурор Д. Арнаудов при Окръжна прокуратура – Шумен, като разгледа докладваното от административен съдия М. Стергиовска КАНД № 131 по описа за 2019г. на Административен съд - Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

          Производство по чл.63, ал.1, изр.второ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) и чл.208 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от ТД на НАП – Варна, чрез процесуален представител – Ц.Й.С.– старши юрисконсулт, депозирана срещу Решение № 193 от 14.03.2019г., постановено по ВАНД № 187/2019г. по описа на Районен съд – град Шумен. С обжалвания съдебен акт е отменено Наказателно постановление №386321 - 0079722/04.12.2018г. на Началника  на отдел „Оперативни дейности“ – Варна в ЦУ на НАП, с което на основание чл.53 от ЗАНН и чл. 185 ал.2 от ЗДДС на „Д.С.Р.“ ЕТ, БУЛСТАТ *******, гр.Разград е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева, за нарушение на чл.7 ал.1, във вр. с чл.3 ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ.

В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение поради издаването му в нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Въз основа на изложените аргументи е отправено искане за отмяна на решението на въззивния съд и за постановяване на нов съдебен акт по съществото на спора, потвърждаващ наказателното постановление.

В съдебно заседание касаторът ТД на НАП-гр.Варна, редовно призован, не изпраща представител.

Ответникът по жалбата, редовно призован не изпраща представител.

Окръжна прокуратура чрез своя представител дава заключение, че жалбата е неоснователна, а решението е законосъобразно, като въззивната инстанция правилно е приложила материалния закон.

Настоящата съдебна инстанция, след като прецени допустимостта на жалбата и обсъди направените в нея оплаквания, становищата на страните, събраните по делото доказателства и извърши проверка на обжалваното решение съобразно разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 от АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в законоустановения срок по чл. 211, ал.1 от АПК, от легитимирано лице, имащо право и интерес да обжалва съдебния акт, съгласно разпоредбата на чл. 210, ал. 1 от АПК и при спазване на изискванията на чл. 212 от АПК. Разгледана по същество, същата се явява основателна, по следните съображения:

          С атакуваното решение Шуменският районен съд е отменил Наказателно постановление №386321 - 0079722/04.12.2018г. на Началника  на отдел „Оперативни дейности“ – Варна в ЦУ на НАП, с което на основание чл.53 от ЗАНН и чл. 185 ал.2 от ЗДДС на „Д.С.Р.“ ЕТ, БУЛСТАТ *******, гр.Разград е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева, за нарушение на чл.7 ал.1, във вр. с чл.3 ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ.

За да отмени процесното НП, Шуменския районен съд е приел за установено от фактическа страна, че на 04.11.2018г.  служители на ЦУ на НАП, сектор МГ - Варна посетили  открит пазар в с.Хитрино с цел извършване на проверка на търговците, продаващи стоки на пазара. На същият пазар „Д.С.Р.“ ЕТ продавал дрехи, които били изложени на сергия. Контролните органи направили контролна покупка на анцуг - долнище и бикини. Плащането било прието от жалбоподателя, но извършената продажба не била регистрирана и отчетена чрез издаване на фискална касова бележка от ЕКАФП. Не бил издаден и бон от  ръчен кочан. При извършената проверка на ЕТ било констатирано, че на мястото на проверката липсва ЕКАФП. Предвид направените констатации при проверката св. С.Р.С.счел, че е нарушен чл.7 ал.1, във вр. с чл.3 ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ, поради което на 04.11.2018г.  съставил срещу жалбоподателя АУАН серия АА 0079722.  Въз основа на така съставения акт е издадено обжалваното наказателно постановление, в което  е възпроизведена фактическата обстановка, описана в акта. На основание чл. 185 ал.2 от ЗДДС на „Д.С.Р.“ ЕТ, гр.Разград е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева,за нарушение на чл.7 ал.1, във вр. с чл.3 ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ.

От правна страна въззивният съд е приел, че така установеното и описано в акта и НП адм. нарушение се доказва от приложените писмени и събрани в с. з. гласни доказателствени средства. Изложените обстоятелства в НП се потвърждават и от показанията на разпитаните в съдебно заседание свидетели. При издаване на АУАН и НП са спазени изискванията на чл. 42 и 57 от ЗАНН. Установени и доказани са дата и място на извършване на адм. нарушение, описани са обстоятелствата, при които е извършено и доказателствата, които го потвърждават.

При проверка законосъобразността на НП относно спазване разпоредбата на чл. 53 от ЗАНН, съдът е установил следното:

При издаване на НП, съдът е счел, че АНО не е изпълнил задължението си по чл. 53, ал. 1 т ЗАНН, като е направена и изложена немотивирана преценка за липса на основания за прилагане разпоредбите на чл. 28 от ЗАНН. Съдът е намерил за необоснован извода на АНО за липса на предпоставки за прилагане на чл. 28 от ЗАНН. От материалите по делото се установява, че отговорността на жалбоподателя е ангажирана за нарушение на  чл. 7, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ. Разпоредбата на посочената норма визира задължение на лицата посочени в чл. 3 да монтират, въведат в експлоатация и регистрират в НАП ФУ от датата на започване на дейността на обекта. По делото няма събрани и представени доказателства на коя дата е започнала дейността на обекта. Това обстоятелство е от съществено значение във връзка с преценка за евентуален размер на неотчетени приходи. От обясненията на ответника се установява,  че обекта е работил три дни в седмицата, като предлаганите стоки са били разположени на пет маси. В обясненията си представляващият ЕТ сочи, че поради технически проблем на МПС на процесната дата е нямал ЕКАФП. Същевременно, липсват доказателства, че до този момент търговската дейност е извършвана в съответствие с императивните изисквания на закона, а именно, че в предходните дни на осъщесвяване на търговска дейност е използван ЕКАФП, респ. липсата му е изключение, черезвичайно поведение.

Настоящата инстанция счита постановения съдебен акт за незаконосъобразен. Подадената касационна жалба е основателна. Съдебният състав не споделя изводите на въззивния съд по прилагане на чл. 28, б. "А" от ЗАНН в случая. Обстоятелствата, които въззивната инстанция отчита за маловажни са неотносими към случая. Същото се отнася и за факта, че нарушението е първо по ред за нарушителя, като е спорно, че нарушението е отстранено веднага. Посочените обстоятелства са смекчаващи и биха имали значение при определяне на размера на наложеното наказание, но не и при определяне на случая като маловажен по смисъла на чл. 28, б. "А" от ЗАНН. В случая обаче размерът на наказанието е определен в минимален размер от АНО на 3 000 лв. по силата на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, тъй като наказаното лице не е издало фискален бон поради липсата на касов апарат. Деянието на наказаното лице е с висока степен на обществена опасност, тъй като нарушава финансовата дисциплина, води до неотчитане на приходи, и от там за загуби за фиска. Следователно няма как деянието на нарушителя да бъде квалифицирано по чл. 28, б. "А" от ЗАНН, както е приел въззивният съд.

При тези съображения съдът счита, че като е отменил процесното НП въззивният съд е постановил незаконосъобразен съдебен акт в противоречие с материалния закон, който следва да бъде отменен, като бъде потвърдено издаденото НП.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 във връзка с ал. 1 и чл. 223 от АПК, съдът,

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № 193 от 14.03.2019г., постановено по ВАНД № 187/2019г. по описа на Районен съд – град, с което е отменено Наказателно постановление №386321 - 0079722/04.12.2018г. на Началника  на отдел „Оперативни дейности“ – Варна в ЦУ на НАП, с което на основание чл.53 от ЗАНН и чл. 185 ал.2 от ЗДДС на „Д.С.Р.“ ЕТ, БУЛСТАТ ******, гр.Разград е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева, за нарушение на чл.7 ал.1, във вр. с чл.3 ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №386321 - 0079722/04.12.2018г. на Началника  на отдел „Оперативни дейности“ – Варна в ЦУ на НАП, с което на основание чл.53 от ЗАНН и чл. 185 ал.2 от ЗДДС на „Д.С.Р.“ ЕТ, БУЛСТАТ ***** , гр.Разград е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева, за нарушение на чл.7 ал.1, във вр. с чл.3 ал.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ.

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:./п/                                            ЧЛЕНОВЕ: 1./п/

                                                                                                 2./п/

ЗАБЕЛЕЖКА:Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.Влязло в сила на 24.06.2019 г.