Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№.102

гр. Шумен, 12.06.2019г.

Административен съд – гр. Шумен, в публично заседание на двадесет и първи май две хиляди и деветнадесета година, в следния състав:

                                      Административен съдия: Кремена Борисова

при участието на секретаря Св. Атанасова, като разгледа докладваното от председателя АД № 50 по описа за 2019 година на Административен съд – гр. Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка във връзка с чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27, ал. 1-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на Община Нови пазар, представлявана от кмета И.С.К., срещу Решение № РД-02-36-23/08.01.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ за налагане на финансова корекция  в размер на 14 845.80лв. с ДДС по договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с предмет „Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на обект: Жилищна сграда, град Нови пазар, община Нови пазар, ул. „Плиска № 84“, в изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0123-C01 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Нови пазар - ІІ“, представляваща 10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0123-C01-S-02 от 12.06.2017г.

Жалбоподателят релевира доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради постановяването му в противоречие с административнопроизводствените правила, при липса на материалноправни основания и неспазване на материалния закон, както и поради несъответствие му с целта на закона. Сочи се, че процесният акт е немотивиран, издаден е в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 7 от АПК, тъй като не съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му, както и че същият е постановен при липса на материалноправно основание за издаването му и неспазване на материалните разпоредби на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и ЗУСЕСИФ. Сочи се, че са нарушени административнопроизводствените правила, тъй като не е спазена разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и управляващият орган не е обсъдил депозираните в хода на производството възражения. Оспорват се изводите на административния орган относно незаконосъобразност на методиката за оценка по възлагателната процедура и незаконосъобразност на избрания изпълнител. Твърди се, че не са налице елементите на определението „нередност“ по смисъла на чл.2 §36 от Регламент 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета. Излагат се и доводи, че Ръководителят на управляващия орган /РУО/ по оперативната програма не е материално компетентен и няма правомощия да се произнася по законосъобразността на оценителната методика, както и финансовата корекция не е определена съгласно чл. 72 ал. 1 ЗУСЕСИФ, както и че няма допуснато нарушение от възложителя и нанесена вреда на бюджета на Съюза. С оглед на това моли съда да постанови съдебно решение, с което да отмени изцяло Решение № РД-02-36-23/08.01.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ за налагане на финансова корекция и за присъждане на направените разноски. В съдебно заседание, редовно и своевременно призован не се явява и не се представлява.

Ответната страна Заместник - министър и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014– 2020“, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище оспорва жалбата и отправя искане до съда за потвърждаване на оспорения административен акт. Претендира съдебно-деловодни разноски.

Съдът, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Община Нови пазар като бенефициент и Министерство на регионалното развитие като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014- 2020 е налице сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“, с № РД-02-37-181/11.10.2016г. Съгласно чл. 2.1 от договора безвъзмездната финансова помощ е 100% в максимален размер до 1 098 520,00лв. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийната ефективност в опорни центрове в периферните райони“, процедура BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0123 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Нови пазар - ІІ“. В Общи условия към договора са конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност.

Във връзка с изпълнението на проекта, кметът на Община Нови пазар е обявил и провел открита процедура по реда на ЗОП с обект строителство и предмет „Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на обект: Жилищна сграда, гр. Нови пазар, община Нови пазар, ул. „Плиска, № 84“. В резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката, Община Нови пазар и ДЗЗД „Нови пазар Плиска 2017“ е сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0123-C01-S02 от 12.06.2017г.

Съгласно раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за обществена поръчка, възложителят изискал участникът през последните три години, считано от датата на получаване на офертите следва да е изпълнил минимум 1 услуга, идентична или сходна д предмета на поръчката, като за такава се разбира изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/ или реконструкция, и/ или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сграда четвърта категория строежи съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗУТ. В допълнение, участникът през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, като под „строителство, сходно или идентично с предмета на поръчката“ следва да се разбира изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сграда четвърта категория строеж, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗУТ.

Съгласно изискванията на възложителя, участниците следва да включат в офертата си характеристики, насочени към функционалността на обекта и/ или елементи от него, като под функционалност следва да се разбира характеристики, включващи оптимизиране и максимизиране на експлоатационните качества на всеки един елемент от обекта, включително такива свързани с тяхното бъдещо използване.

Според Методика за комплексна оценка, приложена по делото, възложителят избрал критерий за възлагане, съобразно чл. 70, ал. 2 т. 3 от ЗОП, а именно икономически най-изгодната оферта, която се определя на критерия „оптимално съотношение качество/цена“, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Комплексната оценка /КО/ имала максимална стойност 100 точки, а формулата по която се изчислява е КО= П1+ П2+ П3+ П4, където: П1 е показател „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация; П2 е показател „Измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и други свързани с изпълнението на СМР“; П3 е показател „Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката“ и П4 е показател „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“. Възложителят посочил, че организацията и професионалната компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, ще окаже съществено влияние върху реализацията на договора.

На оценяване по показател П1 подлежат професионалната компетентност на основния персонал за проектиране и авторски надзор и неговата организация, както и предложения допълнителен персонал с различни функции. На оценка подлежали единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за възлагане на обществена поръчка, на техническата спецификация и приложенията към нея, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти съобразени с предмета на поръчката. В указания за разработване на частта „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор и неговата организация“, предложението на всеки от участниците следвало да съдържа всеки един от следните компоненти:

 А) относно организацията за изпълнение дейността – изготвяне на инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор в рамките на обществената поръчка, както и предложение за разпределението на задачите и отговорностите между експертите във връзка с изпълнение на предвидените в рамките на тази дейност от обществената поръчка действия, като предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в методиката ;

Б) относно професионалната компетентност на ръководния персонал, отговорен за изготвянето на инвестиционен проект и авторския надзор, като минимум: архитект, проектант по част „Строителни конструкции“; проектант по част „Електро“; проектант по част „ВиК“; проектант по част „Енергийна ефективност“; проектант по част „Пожарна безопасност“; проектант по „ПБЗ“; проектант по част „ПУСО“.

По метод за формиране на оценката, този показател бил с максимална стойност 15 точки за предложения, които кумулативно изпълняват допълнителни условия, детайлно посочени в Методиката, като организация на изпълнението, разпределение на отговорностите между експертите, предложени са трима или повече допълнителни експерти, освен посочените в т.Б по-горе, като се давали точки за общ професионален опит на експертите от 3 до 11 години и за участието им в качеството си архитект или еквивалента позиция в проектиране и/или авторски надзор на обекти/ сгради, и в качеството си на проектант по съответната част или еквивалентна позиция в проектиране и/ или авторски надзор на сграда/ сгради, съответно за 1 обект, над 2 до 9 обекта и над 10 обекта. В зависимост от получените точки относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката за целите на общата оценка на частта - „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор и неговата организация“ се използвала таблица, съгласно която оценката е : I-ва скала от 68 до 80 точки; II-ра скала от 37 до 67 точки и  III-та скала от 16 до 36 точки.

Оценка 7 точки се поставяла за предложения, за които е установено наличието на поне едно от двете условия: отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта П1 и са предложени от един до двама допълнителни експерти, като условие за този брой точки е техните функции и отговорности да не се препокриват с тези на основните експерти, посочени в методиката и да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, както и/ или съдържат брой точки от посечени във втората скала от таблицата /от 37 до 67 точки/ относно професионалната компетентност.

Оценка 1 точка се поставя за предложения, за които е установено наличието на поне едно от двете условия: отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта П1 и за които се установи, че не са предложени допълнителни експерти или се установи, че функциите и отговорностите на някой от допълнително предложените експерти се препокриват с тези на експертите, посочени в методиката, и/ или съдържат брой точки от посочените в третата скала от таблицата /от 16 до 36 точки/, относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението. Подчертано е, че посочените показатели за оценка по този критерий, се прилагали по начин, който да е по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки.

Оценката по показателя „П2“ – „Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР“ имала максимална стойност 30 т. Посочено е, че в тази част на документа, касаещ техническото изпълнение на поръчката, всеки участник следва да направи предложение за изпълнение на предвидените СМР в това число и относно техническите параметри на предлаганите за влагане в обекта материали, включително аргументирано предложение на всички операции по строителство /иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия/, функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите на обекта, естетически и екологични характеристики, с които да гарантира високо качество на база представените данни в техническата спецификация и техническата документация. Основното изискване на възложителя било изпълнението на обекта, в предварително определения срок, да бъде извършено с необходимото качество и гаранция за дълготрайна употреба на новоизпълнените СМР и да бъде осигурена безопасност при използването на обекта /устойчивост на очаквания краен резултат от изпълненото на строителството – реновирана и модернизирана сградна инфраструктура/. Възложителят дал примерни параметри за всеки един от елементите на показателя. Регламентиран бил методът на формиране на оценката, както и за целите на методиката, е дадено тълкуване на използваните в нея определения „Аргументация/Аргументирано”, „Добавена стойност“ и „Качествен ефект“.

Оценката по показателите П3 и П4 се определяла по посочени конкретни формули.

В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ /СППРР/ към МРРБ бил получен сигнал за нередност с рег. №659 във връзка с проведената открита процедура по ЗОП с обект строителство и с предмет „Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на обект: Жилищна сграда, гр. Нови пазар, община Нови пазар, ул. „Плиска“ № 84“. С писмо изх. №99-00-6-1240/07.11.2018г., Община Нови пазар била информирана, че се открива производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ. С входящ номер №99-00-6-1240 от 22.11.2018г. били депозирани писмени възражения от Община Нови пазар до Заместник министъра, с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.

С оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция изх. № РД-02-36-23/08.01.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ наложил финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като установил следните нарушение на чл. 2, ал. 2, и ал. 1 от ЗОП: нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ и т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/ кандидати в процедурата“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ относно нарушенията за незаконосъобразно определени критерии за възлагане по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7 т.1, 2 и 3 и чл. 2 ал. 2 от ЗОП.

2. Нередност по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/ кандидати в процедурата“ от Раздел ІІ „Оценяване на предложения“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата относно нарушенията за по чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

В Решението е посочено, че по отношение на заложената методика за получаване на оценка по показател „П1“ възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател и това създавало предпоставки за неравно третиране на участниците. В допълнение е изложено, че за потенциалните участници в процедурата оставала неяснота какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват при положение, че функциите и отговорностите им не се препокриват с тези на основния екип, допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. По отношение на показател „П2“ също е посочено, че възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател не давал възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите. В пет точки са коментирани всяко от изискванията на възложителя за получаване на максимален брой точки, като е прието, че липсват обективни критерии, които възложителя да оцени. Условията били неясни понеже не е въведена конкретика на изискванията, което е предпоставка за субективно третиране на показателя от страна на възложителя. Изложени са и съображения, че при наличие на идентични обстоятелства техническото предложение на участник може да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка. Посочено е още, че процесната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

В решението са изложени и съображения за незаконосъобразно избран изпълнител, с оглед несъответствието с предвидения критерий за подбор, регламентиран с раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за обществена поръчка. Органът е констатирал и порок , касаещ техническото предложение на участника, доколкото в него не се съдържа информация за характеристиките, насочени към функционалността на обекта и/ или елементи от него, като под функционалност следва да се разбира характеристики, включващи оптимизиране и максимизиране на експлоатационните качества на всеки един елемент от обекта, включително такива свързани с тяхното бъдещо използване. Поради това офертата на участника е възприета от органа за несъответстваща на предварително обявените условия и е подлежала на отстраняване и не е следвало да бъде отваряна.

В Решението е посочено също, че нарушението има финансово изражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване на принципите на чл. 2 от ЗОП. Следствие на незаконосъобразно заложените критерии е и липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка, което сериозно е понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Като е съобразил естеството на всяко едно от нарушенията – ограничително условие и свързаната с това невъзможност да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението, УО е определил финансова корекция, чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл. 5 от Наредбата за всяко нарушение, а именно 5% за първото и 10% за второто, като на основание чл. 7 от Наредбата е определил обща корекция за всички нарушения в размер, равен на най-високия приложим процент върху допустимите разходи по договор с изпълнителя, в случая 10% или размер на 14 845,80 лв. с ДДС, която следвало да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.

От така установеното фактическо положение и при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното от правна страна:

Видно от известие за доставяне оспорваното решение е било връчено на жалбоподателя на 11.01.2019г., а жалбата е получена по пощата на 23.01.2019г., поради което съдът приема, че същата е подадена в срок. Жалбоподателят е сезирал Административен съд – Варна, който със свое определение е прекратил производството и е изпратил делото по подсъдност на Административен съд – Шумен, по повод на което е образувано и настоящото производство.

Жалбата изхожда от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена от легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е  процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Съображения на съда са следните:

Съгласно чл. 5 ал. 1 т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014– 2020 г., а според чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед №РД -02-36-1179/26.09.2018г., приложена по делото, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл. 5, ал. 4 и ал. 1 т. 10 от Устройствен правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството функции по ръководство и организация дейността на Управляващия орган на ОПРР 2014 – 2020 г. Следователно оспореното решение е издадено от компетентен орган, поради което възраженията на жалбоподателя за липса на материална компетентност са неоснователни.

Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Оспореният административен акт е издаден при спазване на административно-производствените правила и на материално правните разпоредби и в съответствие с целта на закона - да се възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото право на ЕС - чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл. 71, ал. 1 - ал. 5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициента в производството. Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал № 659.

Съдът намира, че процесното Решение съответства на материално-правните разпоредби на закона. Финансовата корекция е наложена с правно основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 2 и ал. 1 от ЗОП – нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ относно нарушенията за незаконосъобразно определени критерии за възлагане по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7 т.1, 2 и 3 и чл. 2 ал. 2 от ЗОП.  и т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/ кандидати в процедурата“ от Раздел ІІ „Оценяване на предложения“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата относно нарушенията за по чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г. и приложима по отношение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, „Нередност“ съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 и чл. 98 Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл. 2 т. 36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки - действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже бенефициерът /коректното понятие съобразно уредбата на  Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. „ж“, и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10/ и жалбоподател Община Нови пазар има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по оперативна програма „Региони в растеж“, сключен на основание чл. 45, ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ и е получила безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице втория и третия елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция, съгласно чл. 70, ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Относно нарушението по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1-3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразно определени критерии за възлагане. Съгласно  т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено поставянето на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, в резултат на които потенциалните участници са възпрепятствани от участие. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз - равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност.  Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

По делото не е спорно, че възложителят е утвърдил Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, която съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на критерий за възлагане - икономически най-изгодна оферта при оптимално съотношение качество/цена. Законодателят в нормата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП е посочил, че показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП същата следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В случая от страна на ръководителя на УО на ОПРР са констатирани нарушения относно определените показатели П1 и П2, посочени по-горе в решението, които са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - неправомерни критерии за подбор. Според възприетия от възложителя способ за определяне на оценката по показател „П1“, обективно е налице възможност за кандидат, независимо от получените точки по скалата за оценяване, за основните си експерти в частта „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация“, да бъде оценен със 7 точки, ако е посочил допълнителен експерт. Оказва се, че въпреки, че показател П1 е насочен към оценка на основните експерти, предимство в офертите е предложение с допълнителни експерти, извън посочените в методиката. Това от своя страна води до пряко противоречие с правилата на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, тъй като така приетата методика не отговаря на поставените от законодателя нормативни изисквания и не гарантира защитата на принципите за възлагане на обществените поръчки.

Идентично е положението и относно показател П2 „Измерител на качество, технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР“ с предвидена максимална стойност 30 точки. Посочени са начините на формиране на оценката от 30, 15 и 1 точки. Основното изискване на възложителя за получаване на оптималния брой точки е офертата да допълва или превъзхожда техническите спецификации/техническата документация по отношение на конкретно определени категории в кумулативност:

1. Следва да е изпълнено условието за предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите с примерни: по-добро качество и устойчивост на влаганите материали - изолационни, дограма и др. с по-голяма дебелина и др., на техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите строително-ремонтни работи за изпълнението на настоящата поръчка;

2. Да се гарантира качествен ефект от прилагането на основни технологични параметри на техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор, като определението „Качествен ефект“ не съдържа нито един обективен критерий въпреки, че е тълкувано в края на изискванията за показателя от възложителя, като предвиждане на участника за влагане на „възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудвани и/ или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР.

3. Предложения, които отговарят на предварително обявените условия /изисквания/ от възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представляват добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото, като понятието „Добавена стойност“ също е разяснено допълнително, но без въвеждане на обективни характеристики;

4. Предложения, които съдържат оферта относно безпроблемната употреба и лесен достъп до обекта;

5. Когато участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката;

6. За предложения, в които са предвидени конкретни мероприятия за максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влияние от строителни и др. отпадъци, две и повече мероприятия за опазване на околната среда и

7. За предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР. В последното кумулативно условие не е посочено в каква област от всички СМР и какви точно може да са мерките.

От изложеното е видно, че възложителят е поставил изисквания за получаване на по-висока оценка на участника, свързани с представяне на предимства на технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите строително-ремонтни работи за изпълнението и екологични изисквания, които обективно, съгласно собствената му документация и нормативната уредба в областта, следва да бъдат конкретно установени, при изпълнение на поръчката. Следователно е било възможно и необходимо, участниците да бъдат обезпечени и с информация досежно конкретните характеристики, по които ще се сравняват предложените за влагане материали; техниката и механизацията; технологиите на изпълнение и контрол. Възложителят е изброил примерни материали и характеристики за естетическите показатели на строежа, като е добавил „и други“, вследствие на което е внесъл неяснота в критериите. Съдът не намира, че не е невъзможно да се изброят всички хипотези, защото, съобразно строителните правила и норми, същите са определими. Освен невъзможността за преценка на самите участници, относно това което следва да включат в офертите си над минималните изисквания, липсва уточнение спрямо кои категории комисията следва да установи допълнителните показатели на офертата и съответно предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти.

По отношение на оферта с иновативни характеристики или техники и условия, възложителят не е предоставил яснота относно употребеното понятие „иновативен“, от кого следва да бъде квалифицирана характеристиката, при какви условия и в каква област на приложение, съответно за кой елемент от изпълнението следва да се отнасят тези характеристики.

Съдът намира, че така избраните показатели в П2, не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като липсва достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията.

 В показателя „П2“, в частта му относно оценка от 15т. в методиката при посочени условия, осъществени едновременно или алтернативно /„и/или“/, възложителят е допуснал възможност, въз основа на субективна преценка от страна на комисията, при предложени допълнителни мерки извън базовите изисквания и без връзка с предмета на поръчката, предложенията да бъдат оценени с 15 точки или 1 точка, като отговарят на част от изискванията към съдържанието на предложението. Съдът споделя аргументите на административния орган по отношение на идентично формулираните критерии за поставяне на 15 и 1 т.

С оглед на изложеното, съдът намира, че е осъществено нарушение на чл. 70, ал. 5 изр. 2 от ЗОП, тъй като методиката не позволява да се определи офертата, предлагаща оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Методиката е в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 от ЗОП, с оглед на това, че липсва възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количествено неопределими, т.е. налице е обосновано и доказано нарушение на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност. Липсата на обективни оценъчни критерии определя избрания подход за класиране по показателя като неясен, при това с невъзможност субективния показател да бъде преодолян с експертизата на членовете на комисията. Въвеждането на методика за оценка в отклонение от допустимите по смисъла на ЗОП показатели води до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници. Това несъмнено създава условия за неравно третиране на участниците в процедурата, поради което е налице нарушение по чл. 2 ал. 2 от ЗОП. Нарушението се явява съществено, както е приел това и УО, поради нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ.

Относно нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, във вр. с ал. 1, ЗОП във вр. с чл. 107, ал. 2 б.„а“ и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП - незаконосъобразно отстранен участник. Съгласно т. 13 от Раздел II „Оценяване на предложения“ към Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати.

Съгласно раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за обществена поръчка, възложителят изискал участникът през последните три години, считано от датата на получаване на офертите следва да е изпълнил минимум 1 услуга, идентична или сходна д предмета на поръчката, като за такава се разбира изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/ или реконструкция, и/ или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сграда четвърта категория строежи съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗУТ. В допълнение, участникът през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, като под „строителство, сходно или идентично с предмета на поръчката“ следва да се разбира изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сграда четвърта категория строеж, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗУТ.

По делото е приобщен Единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/ на ДЗЗД „Нови пазар Плиска 2017“, обединяващо съобразно приложеното споразумение, дружествата „Джи Пи Груп“ АД и „СМС“ ООД, в който участникът е декларирал изпълнението на следните проекти:

Строителни работи: „Изработване на инвестиционен проект във фаза технически проект и строително-монтажни работи по изграждане на обект „Учебна спортно-техническа база на ПУ „Паисий Хилендарски“, УПИ ІV, кв. 15 по плана на Комплекс „Паисий Хилендарски“, гр. Пловдив.

Услуги: Изработване на инвестиционен проект във фаза Технически проект по договор с предмет „Пристройка, рехабилитация и привеждане в съответствие с НМС и изискванията на ЕС на „Лъчетерапевтичен комплекс по проект BG161PO001/1.1 – 08/2010/001 – Разширяване на лъчетерапевтичен комплекс в клиника по лъчелачение на СБАЛО ЕАД – гр. София .“

Както правилно е констатирал и УО, никъде в ЕЕДОП не е посочена категорията на строежа, каквото изискване е заложено в условието на възложителя и контролирането на което е било вменено на комисията. Не се открива подобна информация и в документите, представени преди сключването на договора, като такива са представени към депозираното възражение /референция за изпълнението на проекта и разрешение за строеж/. Не се установява изпълнението на поставеното изискване и по отношение на сходната към предмета на поръчката услуга, относно която е приложена референция за изготвяне на инвестиционен проект, от която не се установява категорията на строежа. В допълнение към това, административният орган е установил и несъответствието на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя, като мотивите, обективирани в процесния акт се споделят и от настоящата инстанция.

При това положение офертата на участника е подлежала на отстраняване и не е следвало да се отваря, което съответства на констатацията на административния орган, че е допуснато изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участник/кандидат, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.

В контекста на гореизложеното настоящата инстанция намира, че са били налице материалноправните предпоставки за издаване на процесното решение за налагане на финансова корекция. Целта `и е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от изложеното, е допуснатото от бенефициента нарушения на националното право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Допуснатите нередности са съществени, тъй като ако не е била извършена, би могло да се стигне до избягване разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. В константната си практика например ВАС приема, че с действието си по прилагане на субективна методика, възложителят създава вероятност за нанасяне на вреда в бюджета - Решение №4956 от 20.04.2017 г. на ВАС по адм.д№417/2017 г. , поради което, съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че липсва реално нанесена вреда.

В настоящия случай установеното отклонение представлява нередности, за които съгласно т. 9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ и т. 13 от Раздел II „Оценяване на предложения“ към Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., се предвижда определянето на 25, 10 или 5 на сто финансова корекция, в зависимост от тежестта на нарушението. При определяне размера на финансовите корекции, по правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на загубата на публични средства и каква би била стойността на договора за изпълнение, при спечелването на поръчката от друг икономически субект.

Предвид спецификата на установените от УО нарушения, а именно незаконосъобразни критерии за възлагане и незаконосъобразно допуснат участник, органът е приел, че не е възможно да се определи точен размер на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., като се прилага процентен показател в размер на 25 на сто, който може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто, в зависимост от тежестта на нарушението спрямо допустимите разходи, засегнати от нарушението, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Така определената основа съответства на правилото на чл. 1 от ЗУСЕСИФ според което, под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

Размерът на корекцията от 5 % за първото нарушение е обоснован с индикативната стойност на поръчката, която е без трансграничен ефект, липсата на обжалване на решението за откриване и документацията и решението за изменение, както и с факта, че не са внасяни искания за разяснения.

Размерът на корекцията от 10% за второто нарушение е обоснован с индикативната стойност на поръчката, която е без трансграничен ефект, както и че обществената поръчка и решението на възложителя не са обжалвани.

При избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно е приложил пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията. В този случай финансовото отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, но според УО е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Съгласно посочената норма, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.  По силата на ал. 4 на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, какъвто е настоящия случай, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Аналогична е и разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структури и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в приложение №1, засягащи едни и същи разходи. Тази норма предвижда, че се определя финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя обща корекция, чийто размер е равен на най-високия приложим процент върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. С оглед на тези законови рамки правилно ОУ е определил 10% финансова корекция, тъй като е най-високият приложим процент върху допустимите разходи по договора.

Следователно законосъобразно е прието от административния орган, че 10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0123-C01-S-02 от 12.06.2017г. на стойност 123 715,00 лв. без ДДС, с изпълнител ДЗЗД „Нови пазар Плиска 2017“, възлиза на 14 845,80 лв. с ДДС, която е и наложената финансова корекция, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, на основание чл. 75, ал. 1 изр. последно от ЗУСЕСИФ.

Мотивиран от горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила и със съдържание включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на финансовата корекция в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.

С оглед изхода на правния спор и направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът намира, че в полза на ответния административен орган на основание чл. 143, ал. 4 от АПК следва да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на основание чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 78 ал.8 от ГПК във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 2 от  Наредба за заплащането на правната помощ.

Водим от горното, съдът  

                                        Р     Е     Ш     И   :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Нови пазар, представлявана от кмета И.С.К., срещу Решение № РД-02-36-23/08.01.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ за налагане на финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с предмет „Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на обект: Жилищна сграда, град Нови пазар, община Нови пазар, ул. „Плиска № 84“, в изпълнение на проект BG16RFOP001-2.001-0123-C01 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Нови пазар - ІІ“, представляваща 10% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0123-C01-S-02 от 12.06.2017г.

ОСЪЖДА Община Нови пазар да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството направените по делото разноски в размер на 100 /сто/ лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр. София в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл. 137 от АПК.

 

                                                  АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:/п/

 Забележка: Към датата на публикуване решението не е влязло в законна сила.