Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№.99

град Шумен, 07.06.2019г.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд – град Шумен, в публичното заседание на петнадесети май две хиляди и деветнадесета година в състав:

                                         Административен съдия: Снежина Чолакова

при секретаря Р.Хаджидимитрова, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 167 по описа за 2019 година на Административен съд – гр.Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/.

Образувано е по жалба, подадена от "Б.Е.А." ЕООД, с ЕИК ******, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Т.П.Г., срещу Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 80-ФК/05.03.2019г. на Началник отдел "Оперативни дейности" - гр.Варна в ГД"Фискален контрол" при ЦУ на НАП-гр.София, с която на дружеството е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект – бензиностанция, находяща се в с.Браничево, обл.Шумен, ул.Септември № 2, стопанисвана от «Б.Е.А.  и е забранен достъпът до него за срок от десет дни, на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС и чл.187, ал.1 от ЗДДС. В жалбата се правят оплаквания за незаконосъобразност на оспорената заповед поради издаването ѝ в противоречие с материалния закон и неговата цел. В тази връзка се сочи, че не се оспорва установения от органите на НАП факт, че към момента на проверката наличното в обекта фискално устройство не е предавало по установената дистанционна връзка данни в НАП за количествата горива в резервоарите на обекта. Твърди се обаче, че това се е дължало на технически проблем, който не е бил известен на дружеството, още повече, че във всички издавани фискални бонове фигурира вписване «успешна връзка с МО(мобилен оператор)», като не е констатирано несъответствие в наличните горива и отчетите за продажби. Сочи се още, че нарушението е отстранено веднага след установяването му и е първо по ред, поради което не е налице системно нарушаване на реда за регистриране на продажбите. С оглед на това е заключено, че наложената ПАМ е самоцелна и чрез нея се накърнява принципа на съразмерност, залегнал в чл.6, ал.5 от АПК. По тези съображения е отправено искане за отмяна на атакуваната заповед, като незаконосъобразна.

В съдебно заседание дружеството-жалбоподател, редовно призовано, се представлява от управителя Т.Г. и адвокат М.Д.от АК-гр.Русе, които поддържат жалбата по изложените в нея съображения. Претендират присъждане на деловодни разноски, съобразно приложен списък.

Ответникът по жалбата – Началник отдел "Оперативни дейности", гр.Варна в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ц.С., застъпва становище за законосъобразност на оспорената заповед. Посочва, че същата е издадена от оправомощен за това орган и съдържа необходимите реквизити. Счита за безспорно установено нарушението на закона, представляващо основание за налагане на ПАМ. С тези доводи, развити в писмено становище и в хода на устните състезания, отправя искане жалбата да бъде отхвърлена, като неоснователна.

 Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

 Предмет на административното производство е Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 80-ФК/05.03.2019г. на Началник отдел "Оперативни дейности" - гр.Варна в ГД"Фискален контрол" при ЦУ на НАП-гр.София, с която на дружеството е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект – бензиностанция, находяща се в с.Браничево, обл.Шумен, ул.Септември № 2, стопанисвана от «Б.Е.А.  и е забранен достъпът до него за срок от десет дни, на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС и чл.187, ал.1 от ЗДДС, като е определено запечатването да се извърши на 29.03.2019г. от 15.00 часа.

В заповедта е обективирано и разпореждане за предварителното ѝ изпълнение на основание чл.188 от ЗДДС, във вр.с чл.60 от АПК, което е отменено с определение № 302/26.03.2019г. по АД № 167/2019г. по описа на ШАдмС, влязло в законна сила на 04.04.2019г.

 Обжалваната заповед е издадена след извършена на 01.03.2019г. от служители  на Главна дирекция "Финансов контрол" при ЦУ на НАП, проверка на търговски обект – бензиностанция, находяща се в с.Браничево, обл.Шумен, ул.Септември № 2, стопанисвана от «Б.Е.А. В хода на проверката от органите по приходите е установено, че търговецът, в качеството си на лице по чл.3, ал.2 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, не е предавал на НАП по установената дистанционна връзка данни, които дават възможност за определяне на наличните количества горива в резервоарите за съхранение в обекта и данни за извършените продажби за периода от 11.01.2019г. до 01.03.2019г. Посочените обстоятелства са отразени в Протокол за извършена проверка № 0307321/01.03.2019г., подписан от контролните органи и от присъствалия по време на същата Т.П.Г. - управител. Така констатираното е преценено като нарушение на чл.3, ал.3, вр. ал.2 от Наредба № Н-18/ 13.12.2006 г. на МФ, за което срещу дружеството-жалбоподател е съставен Акт за установяване на административно нарушение № F478829/24.03.2019г. По делото не са представени доказателства дали въз основа на този АУАН е издадено наказателно постановление. По повод нарушението на чл.3, ал.3, във вр. с ал.2 от Наредба № Н-18/ 13.12.2006 г. на МФ  с оспорваната по настоящото дело заповед, на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "г" и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС, Началникът на отдел "Оперативни дейности", гр.Варна в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП е наложил и ПАМ по отношение на "Б.Е.А." ЕООД - запечатване на търговски обект и забрана за достъпа до него за срок от 10 (десет) дни. Заповедта е връчена на представляващия дружеството на дата 24.03.2019г., видно от разписката към нея (л.9). Недоволно от заповедта, "Б.Е.А." ЕООД я е оспорило пред Административен съд - гр.Шумен с жалба рег.№ ДА-01-968/26.03.2019г., подадена директно в съда, въз основа на която е образувано настоящото съдебно производство - АД № 167/2019г. по описа на ШАдмС.

 Като писмени доказателства по делото са приети документите, съдържащи се в административната преписка по издаване на оспорената заповед.

По искане на оспорващото дружество като свидетел е разпитан Х.М.Ч.– сервизен техник в „Пси Фактор“ООД, гр.Шумен, ангажиран с поддържане изправността на фискалното устройство в обекта, стопанисван от "Б.Е.А." ЕООД.

По искане на ответната страна като свидетели са разпитани Т.П.А.и П.Я.П.- инспектори в ЦУ на НАП, ГД "Фискален контрол", отдел "Оперативни дейности", гр.Варна, участвали в извършване на проверката, документирана с Протокол за извършена проверка 0307321/01.03.2019г.

 При така установените факти, от правна страна съдът съобрази следното:

Предмет на оспорване е индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от неговия адресат - надлежна страна с право и интерес от обжалване. Заповедта е връчена на оспорващия на 24.03.2019г., поради което жалбата, входирана в деловодството на АС-гр.Шумен на 26.03.2019г., се явява подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Съгласно чл. 186, ал. 3 от ЗДДС, принудителната административна мярка по ал. 1 се прилага с мотивирана заповед на органа по приходите или от оправомощено от него длъжностно лице. Чл. 7, ал.1, т.1 от ЗНАП предвижда, че изпълнителният директор на НАП е орган по приходите. Видно от т. 1 от Заповед № ЗЦУ–ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП (л. 58 от делото), директорите на дирекции "Контрол" в ТД на НАП и началниците на отдели "Оперативни дейности" в дирекция "Оперативни дейности" в главна дирекция "Фискален контрол" в Централно управление на НАП, са оправомощени да издават заповеди за налагане на ПАМ – запечатване на обект по чл. 186 от ЗДДС. В случая оспорваната заповед е издадена от  Б.С.Г.- Началник на отдел "Оперативни дейности", гр.Варна в Дирекция "Оперативни дейности" в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП (видно от заповед за преназначаване № 2107/30.03.2018г.-л.70), поради което съдът приема, че същата е постановена от компетентен орган в рамките на неговата функционална и материална компетентност и не страда от пороци в този аспект, който да обосновават нищожност на оспорвания административен акт.

Заповедта е изготвена в изискуемата от чл.59, ал.1 от АПК писмена форма и отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК. Органът е изложил фактите, въз основа които е приел, че са налице основанията по  чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "г" от ЗДДС. В заповедта се съдържа достатъчно описание на запечатания обект. Недвижимият имот е индивидуализиран с адрес и описание на предмета на дейност, която се извършва в него. Изложени са и мотиви досежно продължителността на наложената принудителна административна мярка.

Административното производство е започнало, въз основа на извършена проверка на 01.03.2019 година, обективирана в протокола от същата дата, връчен на представител на дружеството, представляващо уведомление за започналото административно производство, съгласно чл. 26, ал. 1 от АПК, като при издаването на индивидуалния административен акт не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила.

Заповедта обаче е издадена в нарушение на материалноправните разпоредби и при несъблюдаване целта на закона, поради следните съображения:

С разпоредбата на чл. 186, ал. 1, т.1, б. "г", във вр. с ал. 3, във вр. с чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, законодателят е предвидил налагането на ПАМ с мотивирана заповед, която съдържа изложение на предвидените в закона предпоставки. Тези предпоставки съгласно чл. 186, ал. 1, т.1, б. "г" от ЗДДС са формулирани така: "Принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което не спази реда или начина за подаване на данни по чл. 118 в Националната агенция за приходите." В нормата на чл. 118, ал. 6 от ЗДДС е предвидено задължение за регистрирано или нерегистрирано лице по ЗДДС, извършващо доставки/продажби на течни горива от търговски обект, с изключение на лицата, извършващи доставки/продажби на течни горива от данъчен склад по смисъла на Закона за акцизите и данъчните складове, да предава по дистанционна връзка на Националната агенция за приходите и данни, които дават възможност за определяне на наличните количества горива в резервоарите за съхранение в обектите за търговия с течни горива. В изпълнение на предоставеното му от чл.118, ал.4, т.3 от ЗДДС правомощие, министърът на финансите е издал наредба, с която се определят изискванията, редът и начинът за установяване на дистанционна връзка и подаването на данни към Националната агенция за приходите. Това е Наредба № Н-18 /13.12.2006г. на МФ, според чл.3, ал.3, във вр. с ал.2 от която, всяко лице, което извършва продажби на течни горива чрез средства за измерване на разход, в т.ч. и чрез ЕСФП, работеща в режим на самообслужване, е длъжно да предава на НАП по установената дистанционна връзка и данни, които дават възможност за определяне на наличните количества горива в резервоарите за съхранение в обектите за търговия на течни горива.

Съгласно чл. 187, ал. 1 от ЗДДС при прилагане на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС се забранява и достъпът до обекта.

От цитираните разпоредби може да се направи извод, че при установено по съответния ред непредаване на НАП по установената дистанционна връзка на данни, които дават възможност за определяне на наличните количества горива в резервоарите за съхранение в обекта и данни за извършените продажби, дължащо се на неспазване на реда или начина за предаването на такива, административният орган, при условията на обвързана компетентност, налага на търговеца ПАМ – "запечатване на обект и забрана за достъп до него". Органът съобразява продължителността на срока на мярката с оглед на всички факти и обстоятелства в конкретния случай, т. е. при определяне на продължителността на срока органът действа при условията на оперативна самостоятелност, което следва и от използвания в чл. 186, ал. 1 израз "до 30 дни".

Принудителната административна мярка е израз на административната държавна принуда, поради което за всеки конкретен случай трябва да е определена в такъв вид и обем, че да не ограничава правата на субектите в степен, надхвърляща тази, произтичаща от преследваната от закона цел. Преценката за съответствие на ПАМ с целта на закона следва да се извършва в съответствие с характера ѝ във всяка една от хипотезите на чл. 186, ал.1 от ЗДДС. По отношение хипотезата в чл. 186, ал.1, т.1, буква "г" от ЗДДС, мярката запечатване на търговски обект има превантивно действие, а именно да се предотврати извършването на друго противоправно поведение от страна на нарушителя.

В тежест на административния орган е да обоснове с конкретни обективни данни както факта на извършено нарушение и вероятността нарушителят да извърши друго нарушение, така и необходимостта от налагането на ПАМ за определения в заповедта в срок.

В конкретния случай извършването на нарушението, за което е приложена обжалваната ПАМ, не е установено по безспорен начин.

От събраните доказателства се установява, а и по същество не се оспорва от страните, че в периода 11.01.2019г.-01.03.2019г. в НАП не са постъпили данни по установената дистанционна връзка с търговския обект, стопанисван от жалбоподателя, даващи възможност за определяне на наличните количества горива в резервоарите за съхранение в обекта и за извършените продажби, като посоченото обстоятелство е установено при извършената на 01.03.2019г. проверка. Същевременно обаче се установява, че това обстоятелство не е било известно на служителите на оспорващото дружество, доколкото ФУ, с което е бил оборудван обекта, е функционирало, без да дава индикации, че не предава данни на НАП и в издадените от него фискални бонове се е съдържала изрична отметка, че е налице успешна връзка с мобилен оператор („успешна връзка с МО!“), при липса на обективна възможност  търговецът да проследява дали изпращаната от него информация достига до НАП. Този извод се потвърждава от показанията на св. Х.Ч.– сервизния техник, обслужвал фискалния апарат, който обяснява, че устройството е работело нормално, като от същото не е било видно, че не се предават данни в НАП по установената дистанционна връзка. В  подкрепа на този извод са и показанията на свидетелите Т.А.и П.П.- служителите на НАП, извършили проверката, които също обясняват, че регистрираното фискално устройство в бензиностанцията е функционирало нормално, а те са установили непредаването на данни в НАП едва след нарочна справка в отдел „Селекция“, която са извършили в изпълнение на дадени им указания при извършване на подобен вид проверки да проверяват и дали фискалното устройство има дистанционна връзка с НАП, респ. дали подава данни към НАП. Т.е. от показанията на данъчните служители става ясно, че самите те видимо също не са могли да установят неподаването на информация по дистанционната връзка с НАП, доколкото за установяване на това обстоятелство се е наложило обаждане в отдела, ангажиран с обслужването на сървъра на НАП. Данъчните служители сочат, че не могат да отговорят на какво се дължи непредаването на данни в НАП, отговор на този въпрос не дава и сервизният техник, който сочи, че най-вероятната причина е технически проблем, без да може да се установи къде е възникнал този проблем – в устройството на оспорващото дружество или в сървърите на НАП. От друга страна, от събраните по делото доказателства става ясно, че през целия посочен в оспорваната заповед период дружеството е издавало дневни и месечни отчети, чието наличие е установено по време на проверката и представлява индиция, че служителите на дружеството стриктно са изпълнявали задълженията си, произтичащи от данъчното законодателство, като не са имали представа, че дистанционната връзка с НАП е прекъсната. При това положение не може да се приеме за безспорно установено, че жалбоподателят е нарушил реда или начина за подаване на изискуемите данни в НАП, доколкото ответната страна, в чиято тежест е установяването на фактическите основания, послужили за издаване на оспорения акт, не е ангажирала доказателства, удостоверяващи причината, поради която не е била осъществявана дистанционна връзка с НАП, както и дали тази причина е свързана с пропуски в създадената организация в търговския обект, на пропуски в дейността на приходната администрация или на независещ от човешкия фактор технически проблем, респективно дали неподаването на данни се е дължало на неспазване реда или начина на подаване на такива. Този извод не се променя от посочения от данъчните служители факт, че в резултат на извършената дерегистрация на фискалното устройство и повторна регистрация, информацията, отнасяща се за периода 11.01-01.03.2019г., не е постъпила в НАП, тъй като това обстоятелство не променя факта, че по делото не е установено неподаването на същата да се дължи на допуснато от оспорващото дружество нарушение на реда или начина на подаване на данните по чл.118 от ЗДДС.

В обобщение на изложеното съдът приема, че събраните по делото гласни доказателства опровергават отразеното в протокола на извършена проверка неизпълнение на задължението по чл.3, ал.3 от Наредба № Н-18/2006г. Административният орган, чиято е тежестта да докаже фактическите основания за издаване на принудителната административна мярка, не е сторил това, поради което издадената от него ПАМ по чл.186, ал.1, т.1, б."г" от ЗДДС се явява постановена при липса на материалноправните предпоставки за това.

На следващо място, за да е законосъобразно наложена, ПАМ трябва да е определена в такъв вид и обем, че да не ограничава правата на субектите в степен, надхвърляща тази, произтичаща от преследваната от закона цел. Предвидената в чл. 186, ал.1, т.1, буква "г" от ЗДДС мярка има превантивно действие, като с нея се цели да се предотврати извършването на друго противоправно поведение от страна на нарушителя. В случая, с оглед на това, че извършването на нарушение не беше доказано по безспорен и категоричен начин, наложената ПАМ не съответства на целта на закона и на принципа за съразмерност, установен с разпоредбата на чл. 6 от АПК, доколкото не е налице основание за предприемане на действия за предотвратяване извършването на нарушения на фискалната дисциплина. В подкрепа на извода за несъразмерност на ПАМ е и обстоятелството, че  още в деня на проверката от органите по приходите от страна на търговското дружество са били предприети действия по възстановяване на дистанционната връзка с НАП и същата действително е била възстановена – факт, който се установява както от показанията на св. Х.Ч., така и от показанията на  разпитаните данъчни служители. Това обстоятелство е било известно на административния орган към момента на произнасянето му, доколкото към този момент – 05.03.2019г., същият е разполагал и с писмено становище на сервизния техник от „Пси Фактор“ООД, в което е било отразено изрично, че проблемът е бил отстранен. Т.е. към момента на прилагане на процесната ПАМ, връзката с НАП вече е била възстановена и фискалното устройство е предавало дължимите данни в НАП, което изключва необходимостта от осъществената административна принуда, чрез която се цели преустановяване и предотвратяване на констатираното нарушение.                                                              

Предвид изложеното, оспореният административен акт се явява постановен при несъблюдаване на материалния закон и неговата цел, поради което следва да бъде отменен като незаконосъобразен.

С оглед изхода на делото искането на оспорващото дружество за присъждане на деловодни разноски, като своевременно направено, е основателно и доказано, поради което в полза на същото следва да се присъди сума в размЕ.общо на 390 лева, включваща внесена държавна такса в размЕ.на 50 лева и договорено и платено адвокатско възнаграждение в размЕ.общо на 340 лева (по договор за правна защита и съдействие № 173192/24.04.2019г. (л.80) - 170 лева, внесени в брой и по договор за правна защита и съдействие № 173187/26.03.2019г. (л.101) - 170 лева, платени по банков път), като посочената сума следва да бъде възложена в тежест на Националната агенция за приходите.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал.2, предл.второ от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 80-ФК/05.03.2019г. на Началник отдел "Оперативни дейности" - гр.Варна в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП-гр.София, с която на "Б.Ер А." ЕООД, с ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Т.П.Г., е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект – бензиностанция, находящ се в с.Браничево, обл.Шумен, ул.Септември № 2, стопанисван от «Б.Ер А.  и е забранен достъпът до него за срок от десет дни, на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС и чл.187, ал.1 от ЗДДС.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите – гр.София да заплати на "Б.Ер А." ЕООД, с ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Т.П.Г., сума в размер на 390 (триста и деветдесет) лева, представляваща разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /п/

Забележка: Към датата на публикуване решението не е влязло в законна сила.