Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№.10

град Шумен, 12.02.2019г.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд- град Шумен, в публичното заседание на двадесет и четвърти януари през две хиляди и деветнадесета година в състав:

                              Съдия: Бистра Бойн

при участието на секретаря Ив.Велчева, като разгледа докладваното от съдията АД №314 по описа за 2018г. на Административен съд- гр.Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

         Производството е по чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/. 

Образувано е по жалба на жалба от Й.А.С. ***, чрез пълномощника му и процесуален представител- адв.Н.К. със съдебен адрес ***, против Решение №27/121/06500/3/01/04/02 от 27.08.2018год. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“ за определяне на оспорващия на финансова корекция в размер на 3 259.08лв., във връзка с Договор №27/121/06500 от 09.07.2014год. В жалбата се сочи, че оспореният акт е незаконосъобразен, като постановен при съществено нарушение на административно- производствените правила, в противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Твърди се, че основанията за издаване на акта са посочени формално, без връзка с фактическите констатации в акта, както и че липсват каквито и да е мотиви, обосноваващи  наличието на всяко от изброените нарушения, неговата тежест и/или финансови последици. Излагат се аргументи, че нито в сключения договор, нито в действащата към момента на неговото сключване Наредба № 8/2008г., се съдържат задължение за постигане на един или повече от прогнозните финансови показатели, а бизнес планът не съставлява част от сключения договор. Сочи се, че дейността не е преустановявана след закупуването на пчеларския инвентар, а извън контрола на жалбоподателя стоят обстоятелства като количество пчелен мед, климатични условия и др. Бенефициентът не бил допуснал нарушение на свое нормативно или договорно задължение след изплащане на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ, поради което не е налице основание за налагане на финансова корекция.  Въз основа на изложеното, се иска оспореното решение да бъде отменено изцяло и да бъдат присъдени направените по делото разноски. В съдебно заседание, не се явява представител.

Ответната страна- Изпълнителен директор на ДФ "Земеделие", гр. София, чрез юрисконсулт Д.К., в писмено становище от 06.11.2018г., депозирано по факс и по електронна поща, оспорва жалбата като неоснователна и моли съдът да я отхвърли и да й присъди  направените в производството разноски. Моли за възможност за представяне на заявление и бизнес план, които не били приложени към административната преписка, но до приключване на съдебното дирене не представя доказателства.  

СъдътС Съдът, като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:    Жалбоподателят Й.А.С. е регистриран земеделски  производител, видно от карта за регистрация на Министерство на земеделието и горите, приложена на стр.57 по делото.  

 Производителят развива дейност в регистриран животновъден обект- пчелин с Удостоверение № 174/18.10.2016г. С Договор №27/121/06500 от  09.07.2014год., сключен между Държавен фонд "Земеделие", наричан "Фондът" и жалбоподателя с адрес в община Нови Пазар, област Шумен, в качеството му на Ползвател, била предоставена безвъзмездна финансова помощ, по мярка 121 "Модернизиране на земеделските стопанства" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. В договора са приети условията и реда по отпускане на помощта, която  представлява 50 % от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 27/121/06500 от 03.07.2013г., в размер на 4345,44лв., съгласно Таблица за одобрени инвестиционни разходи/Приложение 1/. Ползвателят се задължил да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока на договора- 31.07.2015г. Неразделна част от договора са сключените Анекси, Таблица за одобрените инвестиционни разходи и застрахователните рискове- т. 9.3.   

Проектът включва  закупуване на инвентар за отглеждане на пчелни семейства и за производство на пчелен мед. Стойността на инвестицията е в размер общо на 8690,88 лв., половината от които се финансират частно, а другата половина представлява одобрена субсидия  

, като видно от Таблицата, източник на финансиране е ЕЗФРСР за стойността 3476,35лв. и Национално съфинансиране на стойност 869,09лв.

         Във връзка с извършена за периода 17.01.2017г.- 02.02.2017г., след направеното плащане, проверка на място и допълнителни административни проверки, било констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план с Договора, представляващи недостигнати нива на показатели, предвидени в бизнес плана в една пълна финансова година с приходи под 20%. Бил произведен  550кг. пчелен мед, от който 300кг. били ползвани за подхранване на пчелните семейства през зимата и 250кг., които били продадени. С Решение №27/121/06500/3/01/04/02 от 27.08.2018год. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“ бил определен размер на финансова корекция 1086,36лв., представляваща 25% от изплатената субсидия. Сумата била заплатена от жалбоподателя на 15.08.2017г. 

С Уведомително писмо изх. № 01-032-2600/51 от 18.06.2018г. на Началник отдел "РТИ" при ДФЗ - Варна, жалбоподателят бил уведомен, че при проверка на място са констатирани несъответствия, като същите са описани в приложения Контролен лист, по които бил предоставен 14- дневен срок за забележки и възражения. /л. 252/.  

Съгласно констатациите в Контролен лист за проверка на място се установява, че предназначението на инвестицията не е променено, а активите се ползват съобразно предназначението си, но не са реализирани прогнозните стойности на продажби на продукция, заложени в бизнес плана. От заложените по бизнес план 9660лв. през 2017г. са реализирани приходи от продажба на пчелен мед в размер на 1542,40лв. Общото произведено количество било 755,60кг. Приходите реализирани през 2018г. в размер на 6410.00лв. са от продукция, която е произведена през 2017г.

          С писмо изх.№ 01-6500/5433 от 19.07.2018г. от Изпълнителен Директор на Фонда, жалбоподателят бил уведомен, че се открива производство по налагане на финансови корекции и че реализираните от него приходи за всички проверявани години са под  20% от предвидените в бизнес плана приходи, поради което следва да му се наложи санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ- 4345,44лв., от която се приспада вече наложената корекция в размер на 1086,36лв.  

С писмото е даден 14 дневен срок за доброволно възстановяване на сумата и същия срок за представяне на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. С писмени възражения,  депозирани с входящ № 01-6500/5433 от 26.07.2018г., жалбоподателят изложил възражения по констатираните несъответствия и приложимата нормативна уредба, като посочил, че ЗУСЕСИФ е приет една година след сключването на договора с ДФЗ, поради което е неприложим в настоящия случай. Твърди, че е вложил субсидията по предназначение, които е и установено. По отношение на факта, че не изпълнява заложените финансови нива в бизнес плана, посочил, че е реализирал продажби на мед през следващата година и приложил писмени доказателства.  

 Оспорва се и приложението на Методиката за определяне на санкции след плащане на проекти по ПРСР 2007-2013 по отношение на договора, доколкото същата е приета след подписване на договора и оспорващият не е бил предварително запознат с нея.  

С Решение №27/121/06500/3/01/04/02 от 27.08.2018год. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“ била  определена финансова корекция в размер на 3 259.08лв., , поради неизпълнение на т.8.1 и т. 4.18 и 4.33 от Договор №27/121/06500 от 09.07.2014год., чл.51 ал.1 и ал.2 от Наредба № 8 от 03.04.2008г., както и на осн.чл.72 ал.1, във връзка с чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕСИФ. Прието е, че с одобрения с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим за подпомагане, сключен е договор и е изплатена субсидията по него. От представените при проверката документи е установено, че за финансова година 2017г. е установено изпълнение на бизнес плана в размер в размер на 15,97 % от заложените приходи в размер на 9660,00лв. по бизнес план, като са реализирани приходи от продажба на пчелен мед в размер на 1542,40лв. Не са достигнати 50% от заложените в бизнес плана показатели. Прието е, че установено бездействие от страна на ползвателя на помощта, изразяващо се в неизпълнение на заложени финансови параметри, което води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и несъответствие с целите, заложени в чл.2 от Наредба №8/2008г., което се явява и нарушение на т.4.18 от договора. След като ползвателят не е достигнал предвидените от него финансови показатели, реално е нанесъл вреда на бюджета на Общността, съобразно заложените цели на мярка 121. Размерът на финансовата корекция е определен на база т. 30 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013г. В решението са изложени мотиви по представените от жалбоподателя възражения, които са отхвърлени като неоснователни. 

По делото са приложени още документи от различен вид и характер, свързани с изпълнението на проекта до извършване на окончателното плащане на финансовата помощ по него. Приложена е и Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013г.

Така изложената фактическа обстановка съдът намира за установена от материалите по делото и същата не се оспорва от страните. Доколкото в жалбата липсва оспорване на аритметичните изчисления на санкцията, на приходите от производството и параметрите на бизнес плана, съдът не назначи служебно експертиза и постанови решението си на база на приобщените доказателства.

         От правна страна се установи следното:   

Жалбата е подадена от страна, имаща правен интерес от оспорването, която е адресатът на акта и в законоустановения 14 дневен срок, от което следва, че същата е подадена в срок и е допустима за разглеждане.  

Разгледана по същество същата се явява основателна.

        По отношение на компетентността:  

Оспореният акт е издаден от Изпълнителен Директор на ДФ "Земеделие", който фонд, във връзка с чл. 6 от Регламент /ЕО/ 1290/2005 г. на Съвета относно финансиране на Общата селскостопанска политика е акредитиран да изпълнява функциите Разплащателна агенция. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган одобрил проекта- Изпълнителен директор на ДФ "Земеделие", поради което актът се явява издаден от компетентен орган и в кръга на неговите правомощия. 

По отношение приложимостта на материалния и процесуалния закон: Съдът намира, че оспореното решение отговаря и на изискването за форма на административния акт по чл. 59 ал.2 от АПК, при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и не е налице отменителното основание по чл.146 т.3 от АПК. В случая са спазени изискванията на чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ползвателят е уведомен с изрично и мотивирано писмо, в което подробно са описани констатираните нарушения, посочена е правната им квалификация и законовия размер на финансовата корекция. На ползвателят е даден 14 дневен срок да изрази становище и да представи доказателства, с което са спазени изцяло изискванията на чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ.

          Съдът намира, че решението не съответства на материално-правните разпоредби на закона. Финансовата корекция е наложена с правно основание чл.51 ал.1 и ал.2 от Наредба № 8 от 03.04.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Модернизиране на земеделските стопанства" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007- 2013 г. и чл.72 ал.1, във връзка с чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки- действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже жалбоподателя С. има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез договор с ДФЗ и е получил безвъзмездно финансиране. Спорът по делото е дали са налице втория и третия елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

         Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕСИФ се налага за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В оспореното решение липсват мотиви за посоченото като основание за налагане на корекцията по чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕСИФ.

        Според чл.72 ал.1 и ал.2 от с.з, при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства– допустими разходи.

         Съгласно ал.1 и 2 на чл.51 от Наредбата, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщането на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В случаите по ал. 1 РА определя размера на намалението на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнението по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.

       Съгласно чл.16 ал.2 и 5 от Наредбата, бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години в конкретния случай, водещи до реализиране на целите по чл. 2. Съгласно т.17 от §1 от ДР на Наредбата, "Икономическа жизнеспособност" е генерирането на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на земеделското стопанство за периода на бизнес плана.

          В настоящия казус, посочените в чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕСИФ средства или разходът за бюджета на Съюза е отпуснатата субсидия. Същата е направена за точно определени показатели и това са изброените в Приложение № 1, неразделна част към сключения договор- Таблицата за одобрени за подпомагане разходи по проекта. Бизнес планът се включва в одобрения проект по силата на чл.9 ал.1 б“г“ от договора между страните, но видно от чл.9.5, проектът не е неразделна част от договора, а такава е само Таблицата с одобрени разходи. Съдът намира, че субсидията не може да се отъждествява с прогнозните стойности, заложени в плана, понеже същите представляват последица от осъществяване на дейността, стоят извън предмета на инвестиционните разходи и като такива не подлежат на оценка и контрол. Приходите са резултат на работеща вече инвестиция, но не и самата инвестиция и поради това са извън предвидените нормативни или договорни изисквания за изпълнение. Приходът от производство и продажба на пчелен мед е икономически прогнозна стойност от функционирането на дейността и като такъв не може да послужи за извършването на неправомерен разход, а от там не може да има за последица нанасянето на каквато и да било вреда на средствата на ЕСИФ. Освен това, предвид спецификата на дейността, свързана с отглеждане на пчели и зависеща изцяло от тяхното здравословно състояние, метеорологични явления в природата, като продължителна зима с ниски температури, изискващи оставяне на повече мед за подхранване на пчелните семейства, липса на цъфтеж на медоносна растителност, прогнозните приходи е трудно да бъдат предвидени и гарантирани при подписването на процесния договор и от двете страни.

        Неоснователно е прието наличие на нарушение на т. 4.18 и 4.33 от договора, който текст изисква да се извърши одобрената инвестиция и изпълнение на проекта за пет години. Предмет на одобрената инвестиция е обекта на финансиране, тоест закупуването на техника и контролните органи са направили преценка за изпълнение на одобрената инвестиция, като са приели, че същата е използвана по предназначение чрез закупуване на пчеларски инвентар и същата функционира. Активите, поради своята обективност, реалност и предвидимост, подлежат на оценка и контрол и те са инвестицията, а финансирането е с цел нейното реализиране, докато приходите са резултат от последващата дейност на инвестицията, но не и самата инвестиция. В подкрепа на този извод е предвиденото в т.1.2.8 от договора, че Фондът изплаща помощта по договора, при условие, че ползвателят е извършил инвестицията по одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в договора, анексите към него и действащите нормативни актове. Следователно, в настоящия казус инвестицията е била извършена, жалбоподателя е получил помощта, а това от своя страна означава, че одобреният проект е изпълнен в своята нормативна и договорна част. Реализирането на по-нисък размер приходи от дейността в сравнение с предвидените в бизнес плана, не води нито пряко, нито косвено до извод, че е нанесена вреда на бюджета на Съюза. Неизпълнението на бизнес плана, не би могло да се определи като нередност по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент №1303/2013г./ЕС/, нито като неизпълнение на нормативни и договорни задължения по смисъла на чл.8.1 в раздел „Отговорност“ в договора между страните, послужил като основание за налагане на корекция с решението.

       Неизпълнението на показатели в бизнес плана е предвидено като нарушение единствено в Методика за определяне на санкциите след плащане на проекти по ПРСР 2007-2913г., приложена по делото и публикувана в сайта на Фонда. В Методиката, както и в ЗУСЕСИФ е предвидено изрично ретроактивно действие и по отношение на правоотношения, възникнали преди приемането им, поради което възражението на жалбоподателя в обратния смисъл е неоснователно. в Според т.30 от Приложение №1 на Методиката, нарушение на законовото/договорното задължение е налице, когато ползвателят не изпълнява одобрения проект/не са постигнати нивата на показатели, предвидени в бизнес плана/ и размерът на санкцията е 100% от предоставената финансова помощ по договора, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност са по-малко от 50% от приходите, заложени в бизнес плана за финансовата година, следваща годината на констатация на неизпълнението. Според Методиката, приходи по смисъла на т.30 са приходи от продажба на продукция, посочени в съответния бизнес план. В самата Методика е посочено, че се прилага "в случаи на нередности, които представляват нарушения на нормативни разпоредби и договорни отношения", следователно, за да се приложи тя, е необходимо установяването на нередности, в смисъла, заложен от правото на ЕС. Административният орган я е приложил без да посочи какъв е случаят на установена нередност. Не е отчетено, че констатираното неизпълнение на бизнес план не е съставомерно, като законът не предвижда нарушение от такъв вид и характер. Процесната Методика е акт на ДФ“Земеделие“ и същата притежава белезите на подзаконов административен акт по смисъла на чл. 7а от Закона за нормативните актове, тъй като с нея са приети мерки на национално ниво, необходими за изпълнение и прилагане на посочените по-горе регламенти, които представляват актове на Европейския съюз.  /Определение № 14855/05.12.2017 г. по адм. дело № 13288/2017 г. на ВАС- 5чл. състав./ В ДВ, бр.102/2017 г. е съобщено за оспорването пред ВАС на тази Методика, като към датата на пастановяване на настоящия съдебен акт липсва влязло в сила Решение на ВАС по отношение на нейната законосъобразност, но на първа инстанция съдът е прогласил нейната нищожност на две основания. Съгласно чл. 76, ал.1 от АПК нормативни административни актове се издават от изрично овластени от Конституцията или закон органи, сред които не е Изпълнителният директор на ДФ"Земеделие". Методиката не е обнародвана съгласно чл.37 от ЗНА и  не може да бъде прилагана.

         При така изложеното следва да се приеме, че жалбоподателят, въпреки че не е постигнал заложените прогнозни стойности в бизнес плана за процесната финансова година, това по никакъв начин не нарушава правото на ЕС,  националното право и поетите договорни задължения, като не нанася вреда на бюджета на Съюза, каквато вреда нито се сочи, нито има доказателства в такава насока. Ето защо и на посочените основания, оспореното решение е незаконосъобразно, като издадено при нарушаване на материалния закон, поради което следва да бъде отменено.

          С оглед изхода на спора и своевременно направеното искане от  процесуалните представители и на двете страни, на същите следва да се присъдят направените от тях разноски, съобразно с уважената, и  съответно съобразно с отхвърлената част на жалбата.

          Разноските на оспорващия, съгласно приложения списък и документи, са в размер 470 лева адвокатско възнаграждение и 32,60лева държавна такса, като на основание чл.143 ал.1 от АПК и с оглед изхода на спора, на същия следва да се присъдят разноски в размер на 502,60лева.

          Воден от горното и на основание чл. 172, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

           ОТМЕНЯ Решение №27/121/06500/3/01/04/02 от 27.08.2018год. на Изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“ за определяне на Й.А.С. с ЕГН: ********** *** на финансова корекция в размер на 3 259.08лв. във връзка с Договор №27/121/06500 от 09.07.2014год.

          ОСЪЖДА ДФ "Земеделие" да заплати на Й.А.С. с ЕГН: **********, съдебни разноски в размер на 502,60лева /петстотин и два лева и шестдесет стотинки/ лева.

          Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр.София в 14-дневен срок от съобщаването му чрез изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК.  

                                                                                     Съдия:/п/ 

 

Забележка: Решението обжалвано пред ВАС. Изпратено с изходящ № 196/01.04.2019г.