Р    Е     Ш     Е     Н     И     Е

221

град Шумен, 12.10.2018г.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Шуменският административен съд, в публичното заседание на осемнадесети септември две хиляди и осемнадесета година в следния състав:

Председател: Росица Цветкова   Членове: Татяна Димитрова

                                                                       Снежина Чолакова

при секретаря Ив. Велчева и с участие на прокурор П. Вълчев от ШОП, като разгледа докладваното от административния съдия Снежина Чолакова КАНД № 156 по описа за 2018г. на Административен съд – гр. Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 63, ал. 1, предл.второ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) и чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на „А.Б.“ ЕАД ***, депозирана чрез юрисконсулт П.П., срещу решение № 199/02.05.2018г. на Районен съд – гр. Шумен, постановено по ВАНД № 808/2018г. по описа на съда. С атакувания съдебен акт е изменено Наказателно постановление № 24/02.02.2018 г. на председателя на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, с което на „А.Б.“ ЕАД ***  /предишна фирма „Мобилтел“ ЕАД/, с ЕИК ***, е наложена имуществена санкция в размер на 25 000 /двадесет и пет хиляди/ лева на основание  чл. 334б, ал. 1, т. 5 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/, във връзка с чл. 6д, параграф 4, ал. 1, буква „б“ от Регламент (ЕС) № 531/2012г. на Европейския регламент и на Съвета относно роуминга в обществени мобилни съобщителни мрежи в рамките на съюза, като съдът е намалил размера на наложената „имуществена санкция“ от 25 000 /двадесет и пет хиляди/ лева на 10 000 /десет хиляди/ лева.

Касаторът излага доводи за незаконосъобразност на постановения съдебен акт поради противоречието му с материалния закон и процесуалния закон. В тази връзка подробно аргументира становището, че дружеството е изпълнило вменените му от регламента задължения, без да е допуснало приписаното му нарушение, формулирано като непосочване в договора с абоната и в приложенията към него на реално наложените ограничения върху потреблението на регулираната услуга роуминг на данни на дребно. Касаторът сочи още, че използваният от потребителя, сезирал контролните органи, национален основен тарифен план „Мтел без граници 2XL Нет+2017г. КиС“ не отговаря на дефиницията за „отворен пакет за данни“, тъй като не включва определени MB. Заявената от потребителя услуга „Екстра Нет +2017г 2г.“ попада в дефиницията на „отворен пакет за данни“, поради което обемът на данни в роуминг съгласно политиката за справедливо ползване се изчислява върху месечната такса на пакета „Екстра Нет +“, а не върху пълната такса за предоставяне на мобилни услуги. Отделно от това, касационният жалбоподател навежда аргументи, че с посочването в Приложение № 3 към договора на нагледна таблица с цени и параметри за Национални условия за роуминг в ЕС/ЕИЗ и с формулата по чл. 4, § 2 от Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/2286 на Комисията, по която се изчислява обема на данни, е удовлетворил изискванията на чл. 6д, § 4, ал. 1, б. „б“ от Регламент № 2120/2015г., с който се изменя Регламент № 531/2012г., без да е породена неяснота относно наложените ограничения. С оглед на изложеното се обосновава искане за отмяна на съдебния акт и на наказателното постановление. В условията на евентуалност се аргументира и становището за „маловажност“ на описаната в акта и в НП деятелност. В съдебно заседание инициаторът на касационното производство, редовно и своевременно призован, не изпраща представител. 

Ответната страна, Комисия за регулиране на съобщенията – гр. София, депозира писмен отговор, в който излага съображения относно безспорната установеност на вмененото на дружеството нарушение, с оглед на които отправя искане за отхвърляне на жалбата като неоснователна. В съдебно заседание, редовно и своевременно призована, не изпраща представител.

       Представителят на Шуменска окръжна прокуратура отправя искане обжалваното решение да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно.

       Настоящата съдебна инстанция, след като прецени допустимостта на жалбата и обсъди направените в нея оплаквания, становищата на страните, събраните по делото доказателства и извърши проверка на обжалваното решение съобразно разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 от АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от страна с право на касационно оспорване, срещу съдебен акт, който подлежи на обжалване по реда на чл. 208 от АПК, в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и отговаря на изискванията за форма и съдържание по чл. 212 от АПК, поради което се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, същата се приема за неоснователна, предвид следните съображения:

Предмет на обжалване е решение на Районен съд – гр. Шумен, с което е изменено Наказателно постановление № 24/02.02.2018 г. на председателя на КРС, с което на „А.Б.“ ЕАД ***  /предишна фирма „Мобилтел“ ЕАД/, с ЕИК ***** е наложена имуществена санкция в размер на 25 000 /двадесет и пет хиляди/ лева на основание  чл. 334б, ал. 1, т. 5 от ЗЕС, във връзка с чл. 6д, параграф 4, ал. 1, буква „б“ от Регламент (ЕС) № 531/2012г. на Европейския регламент и на Съвета относно роуминга в обществени мобилни съобщителни мрежи в рамките на съюза, като съдът е намалил размера на наложената „имуществена санкция“ от 25 000 /двадесет и пет хиляди/ лева на 10 000 /десет хиляди/ лева.

За да постанови своя акт съдът е установил следната фактическа обстановка:

На 27.10.2017 г. свидетелят Л.Е.П.- гл. инспектор в Главна дирекция „Контрол на съобщенията“ на КРС извършил проверка по сигнал на абонат на „Мобилтел“ ЕАД. Проверката била извършена в гр. Варна и била по повод постъпила жалба на абонат на „Мобилтел“ ЕАД с вх. № 14-00-2354/12.09.2017 г. При проверката Л.П. констатирал, че в договора с абоната не е посочено колко МВ има по допълнителния пакет, който е към основния пакет, които МВ да ползва в роуминг и не е посочен начина, по който да се изчисли. Резултатите от проверката били обективирани в Констативен протокол № В-ЛП-067/ 27.10.2017 г.

В хода на извършените проверки, свидетелят Л.П. установил, че на 03.08.2017 г. в гр. Шумен, „Мобилтел“ ЕАД е сключило с А.С.К. Договор № 502705294 за мобилни телефонни услуги, предоставяни чрез номер 088/3598383, ведно с приложения към него, при условията на национален план "Мтел без граници 2XL Нет +2017 2г КиС" с допълнителен пакет за мобилен интернет /екстра/ "Екстра нет+2XL".

При сключването на договора абонатът не е избрал алтернативна роуминг тарифа, поради което за същия се е приложила стандартната тарифа за роуминг – „Национални условия за Роуминг в ЕС/ЕИЗ“ („Национален план за роуминг в ЕС/ЕИЗ“).

Обемът за пренос на данни в роуминг в страни от Европейското икономическо пространство (ЕИП), който абонатът след сключването на договора е могъл да използва по национални цени при условията на политиката за справедливо ползване, предвидена в „Национални условия за Роуминг в ЕС/ЕИЗ“, се е изчислявал от „Мобилтел“ ЕАД въз основа на месечната абонаментна такса без ДДС на съответната добавка „Екстра нет+“ по следната унифицирана формула: (А / В) х2 = С, където:

- „А“ е месечната абонаментна такса на „Екстра нет+“ без ДДС с приложена отстъпка;

- „В“ е регулираната максимална цена на едро за роуминг на данни;

- „С“ е обем за пренос на данни и интернет в роуминг в ЕИП по национални цени.

„Мобилтел“ ЕАД не е посочило нито в договора с абоната, нито в приложенията към него, че при изчисляването на обема за пренос на данни и интернет в роуминг в ЕИП по национални цени в горепосочената формула „А“ е месечната абонаментна такса без ДДС с отстъпка на добавката "Екстра нет+’. В тази връзка дружеството не е посочило нито в договора с абоната, нито в приложенията към него, наложените ограничения върху потреблението на регулираната услуга за роуминг на данни на дребно, предоставяна на приложимата национална цена на дребно при условията на план „Национални условия за Роуминг в ЕС/ЕИЗ“, по-специално количествена информация за начина, по който се прилага политиката за справедливо ползване по отношение на обема на предоставяната регулирана услуга за роуминг на данни на дребно.

Съгласно чл. 6д, параграф 4, ал.1, буква „б“ от Регламент (EC) № 531/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юни 2012 година относно роуминга в обществени мобилни съобщителни мрежи в рамките на Съюза, доставчиците на роуминг гарантират, че в договор, който включва какъвто и да е вид регулирана роуминг услуга на дребно, се посочват основните характеристики на предоставяната регулирана роуминг услуга на дребно, включително по-специално наложени ограничения върху потреблението на регулирани роуминг услуги на дребно, предоставяни на приложимите национални цени на дребно, по-специално количествена информация за начина, по който се прилага политиката за справедливо ползване по отношение на основното ценообразуване, обема или други параметри на предоставяната конкретна регулирана роуминг услуга на дребно.

За така констатираното, на 11.12.2017г. свидетелят Л.П. съставил Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № В-331 срещу „Мобилтел“ ЕАД в присъствието на упълномощено лице – П.Ю.Ш.. Актосъставителят посочил, че „Мобилтел“ ЕАД, като не е посочило нито в договора с абоната, нито в приложенията към него наложените ограничения върху потреблението на регулираната услуга за роуминг на данни на дребно, предоставяна на приложимата национална цена на дребно при условията на план „Национални условия за Роуминг в ЕС/ЕИЗ“, по-специално количествена информация за начина, по който се прилага политиката за справедливо ползване по отношение на обема на предоставяната регулирана услуга за роуминг на данни на дребно, е нарушило чл. 334б, ал.1, т.5 от Закона за електронните съобщения, във връзка с чл. 6д, параграф 4, ал.1, буква „б“ от Регламента. Актът бил предявен и подписан от упълномощеното лице със следното възражение: „Не съм съгласна с констатациите в АУАН. Ще представя писмени възражения в срок“. Писмени възражения били депозирани след срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН. Въз основа на съставеният акт за установяване на административно нарушение било издадено атакуваното наказателно постановление, предмет на съдебен контрол в хода на ВАНД № 808/2018г. по описа на Районен съд – Шумен.

При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че в хода на административнонаказателното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, които да обуславят неговата отмяна. Обжалваното наказателно постановление е издадено в срока по чл. 34, ал. 3 ЗАНН. Съдът е посочил, че АУАН и НП са издадени от компетентни за това лица и при издаването им са спазени императивните разпоредби на чл. 42 и чл. 57 ЗАНН. В хода на осъществения съдебен контрол решаващият състав на районния съд е счел, съобразявайки приобщените писмени и гласни доказателства, че санкционираното дружество не е изпълнило произтичащото от чл. 6д, параграф 4, ал. 1, буква „б“ от Регламент (EC) № 531/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юни 2012 задължение да посочи в сключения договор с абоната и в приложенията към него наложените ограничения върху потреблението на регулираната услуга за роуминг на данни на дребно, предоставяна на приложимата национална цена на дребно при условията на план „Национални условия за Роуминг в ЕС/ЕИЗ“, по-специално количествена информация за начина, по който се прилага политиката за справедливо ползване по отношение на обема на предоставяната регулирана услуга за роуминг на данни на дребно. В тази връзка съдът не е възприел за удовлетворяващо изискванията на регламента посочването в Приложение № 3 към договора на унифицираната формула за обема за пренос на данни в страни от ЕС/ЕИЗ, доколкото в поясненията към нея на практика липсва изрично посочване и конкретна информация за точния обем МВ в роуминг, без да са дефинирани и ограниченията на използваните МВ в роуминг, с което търговецът е допуснал приписаното му законово неизпълнение. Въззивната инстанция е достигнала до извод, че конкретната деятелност не покрива признаците на „маловажно“ административно нарушение. Районният съд е счел обаче, че наказващият орган не е индивидуализирал санкцията в унисон със законовите изисквания, определяйки я неоправдано в размер над минималния. Поради това съдът е изменил НП в тази му част, редуцирайки санкцията до регламентирания `и минимум.

Така постановения съдебен акт касационният състав възприема за правилен и законосъобразен, без да са налице сочените от касатора отменителни основания. Отговорността на касатора е ангажирана за неизпълнение на чл. 6д, параграф 4, ал. 1, буква „б“ от Регламент (EC) № 531/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юни 2012. Посоченото правило вменява задължение на доставчиците на роуминг да гарантират, че в договор, който включва какъвто и да е вид регулирана роуминг услуга на дребно, се посочват основните характеристики на предоставяната регулирана роуминг услуга на дребно, а в частност данни за  наложени ограничения върху потреблението на регулирани роуминг услуги на дребно, предоставяни на приложимите национални цени на дребно, по-специално количествена информация за начина, по който се прилага политиката за справедливо ползване по отношение на основното ценообразуване, обема или други параметри на предоставяната конкретна регулирана роуминг услуга на дребно. Задълбоченият прочит на приобщените доказателства, в частност на сключения договор между търговеца и абоната, и приложенията към него, установява с категоричност, че санкционираното дружество не е посочило конкретните наложени ограничения върху потреблението на регулираната услуга за роуминг на данни на дребно, съответно не е конкретизирало, че при изчисляването на обема за пренос на данни в роуминг по национални цени в цитираната в Приложение № 3 формула ще бъде взета под внимание стойността на месечната такса без ДДС на добавката „Екстра нет+“, а не стойността на общия пакет от мобилни услуги. Съответно липсва и количествена информация за начина, по който се прилага политиката за справедливо ползване по смисъла на Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/2286 на Комисията от 15 декември 2016 година по отношение на обема на предоставяната конкретна регулирана роуминг услуга на дребно. Вместо това, в Приложение № 3 към договора е посочена унифицирана формула за изчисляване на обема от данни в роуминг при прилагането на политиката за справедливо ползване, но не и конкретна информация за начина, по който се прилага съответната политика по отношение на абоната и относно базата за изчисления на мегабайтите в роуминг. Този извод на съда не се разколебава и от съдържащите се в приложението дефиниция на понятието „отворен пакет на данни“ и допълнителни пояснения, които не удовлетворяват изискването на Регламент (EC) № 531/2012, каквото твърдение се прокарва в касационната жалба. В приложението липсва конкретизация от страна на санкционираното лице коя месечна абонаментна такса то възприема за релевантна при определяне на обема от данни в роуминг съгласно националните условия, като вместо това е дадена обща рамка при изчисляването `и, която несъмнено създава неяснота за абоната с оглед спецификата на материята. При това положение касационната инстанция възприема за правилен и законосъобразен извода на районния съд относно безспорната установеност на описаното в акта и в НП нарушение. Резонни и последователни са и мотивите на предходния съдебен състав, с които е отхвърлена претенцията на дружеството-жалбоподател за квалифициране на поведението му като „маловажно“ по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, доколкото не са налице визираните от законодателя предпоставки за това. То не се различава с по-ниска степен на обществена опасност от останалите нарушения от този вид, която да налага извод в подкрепа на становището на касатора. Последващото поведение на дружеството по предоставяне на допълнителни мегабайти интернет в роуминг в полза на абонатите също не налага подобен извод. Тежестта на извършеното закононарушение е съобразена от решаващия състав на Районен съд – гр.Шумен, който закономерно е редуцирал санкционния размер до минималната му стойност, регламентиран в разпоредбата на чл. 334б, ал. 1, т. 5 от ЗЕС, чрез който биха се постигнали най-пълно целите на индивидуалната и генералната превенция.      

Изложеното по-горе мотивира настоящия съдебен състав да приеме, че районният съд не е допуснал сочените от касатора нарушения при постановяването на своя акт. Обективираните в постановения от него съдебен акт изводи за съставомерност на поведението на санкционираното дружество по приложения административнонаказателен състав се споделят от касационната инстанция. Това предопределя извод за законосъобразността на съдебния акт, който следва да бъде оставен в сила.

Водим от горното Шуменският административен съ

Р   Е    Ш    И   :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 199/02.05.2018г., постановено по ВАНД № 808/2018г. по описа на на Районен съд – гр. Шумен.

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:./п/                                        ЧЛЕНОВЕ: 1./п/

                       2./п/

ЗАБЕЛЕЖКА:Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Влязло в сила на 12.10.2018 г.