П  Р  О Т  О  К  О  Л

 

град Шумен, 25.02.2021 година

            Шуменският административен съд, в публично съдебно заседание на двадесет и пети февруари две хиляди двадесет и първа година, в състав:

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИСТРА БОЙН

 при участието на секретар: Ив.В.

 Прокурор:

 Сложи за разглеждане докладваното от административен съдия Б. Бойн

 Административно дело440 по описа за 2020 година.

 На именното повикване в 13:30 часа се явиха:

 Жалбоподателят, Община Нови Пазар, представлявана от Кмета - редовно призован, за него се явява юриск. Б. Г., редовно упълномощен.

 Ответникът, Заместник-министър на Министерство на труда и социалната политика и ръководител на управляващия орган по ОП „Развитие на човешките ресурси 2014-2020“, гр.София - редовно призован, за него се явява гл. експерт И. Д. с юридическо образование, редовно упълномощен.

 Юриск. Г. - Да се даде ход на делото.

 И. Д. -  Да се даде ход на делото.

 Съдът намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

 О П Р Е Д Е Л И:

             ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО

 Докладва предявената жалба: Производството по административното дело е образувано на осн. чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от ЗУСЕСИФ по жалба на Община Нови Пазар, представлявана от Кмета Г.С.Г.срещу Решение за налагане на финансова корекция № BG-05M9OP001-2.040-0015/16 от 13.11.2020г. на Заместник министър на Министерство на труда и социалната политика и ръководител на управляващия орган по ОП“Развитие на човешките ресурси 2014-2020“.

 Юрисконсулт Г. – Поддържам жалбата. Моля да приемете представените с жалбата доказателства.    

 И. Д. – Оспорвам жалбата. Моля да приемете представените по делото доказателства.    

 Съдът

 О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И:

 ПРИЕМА И ПРИЛАГА към доказателствата по делото писмените доказателства представени от страните както следва:

 -         Представените с жалбата писмени доказателства и описани в нея;

 -         Представените от ответната страна писмени доказателства, приложени към молба – преписка рег.№ДА-01-3128/14.12.2020г. под опис от т.1 до т. 10 вкл.;

 -         Представените от ответната страна писмени доказателства, приложени към молба – преписка рег.№ДА-01-422/05.02.2021г. под опис от т.1 до т. 6 вкл.;

 Доказателствената тежест между страните съдът е разпределил с определение от 19.01.2021г., а именно: 

 Указва на оспорващия Община Нови Пазар, че е в негова тежест да ангажира доказателства в подкрепа на изложените в жалбата си твърдения.

 Указва на ответната страна- Заместник-министър на Министерство на труда и социалната политика, че е в негова тежест да докаже съществуването на фактическите основания, посочени в административния акт, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му.

 вярно и безпристрастно заключение.

 Юрисконсулт Г. Няма да соча други доказателства. Нямам други искания. 

 И. Д. - Няма да соча други доказателства. Нямам други искания. 

 Съдът счете делото за изяснено от фактическа страна, поради което

 О П Р Е Д Е Л И:

 ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ

 ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО

 Юрисконсулт Г. – Обществената поръчка за избор е проведена при спазване на закона и всички нормативни принципи за недопускане на дискриминация. За обществената поръчка има подадена една оферта за избор на изпълнител. Считаме, че с избора си на изпълнител не сме дискриминирали по никакъв начин обществената поръчка и чрез избора на този изпълнител няма насени вреди на средства от ЕС, каквато е хипотезата, по която ни е наложена санкцията. Считам за неоснователно решението, с което ни е наложена санкцията и моля съда да го отмени. 

 И. Д. – Моля да отхвърлите жалбата като неотговаряща на закона на следните основания: Действително трябва да бъде изпълнен фактическия състав на нарушението съгласно ЗУСЕСИФ, като едното от тях е действие или бездействие на икономическия оператор. В случая при него е действие, при което той не е изпълнил задължението си да сключи договор с кандидат по ЗОП, който отговаря на поставените от самия възложител изисквания. Следващото е нарушение по прилагането на структурни и европейски инвестиционни фондове. В случая е нарушен ЗОП, който препраща към ЗУСЕСИФ и Наредба за посочване на нередности. На следващо място от фактическия състав е нанесена ли е възможна вреда на бюджета на съюза. Съгласно ЗУСЕСИФ, който препраща към Наредбата за посочване на нередности и съгласно Регламента, където е дадено определението за нередност и съгласно трайната практика на ВАС, нанасянето на щета не е задължително да бъде определена, т.е. каква е финансовата щета, настъпила от деянието на бенефициента, защото там е дадена „или възможна вреда“, тъй като не може винаги да бъде определено каква би била щетата и на кой икономически оператор е нарушено правото – било конкуренция или публичност. Това се вижда и от Наредбата, където са определени два метода за определяне на финансовата корекция – диференциалния и пропорционалния. Диференциалният, когато можем да установим щетата, а пропорционалният когато тази финансова вреда не може да бъде определена. Тоест самият законодател и в Регламента, и в закона, и в Наредбата е определил, че тя не винаги може да бъде установена, както по определянето, така и по вида финансова корекция, следователно е дал съответните приложения към Наредбата за посочване на нередности, по които се определя тази щета. В случая имаме една оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Никъде в жалбата си, нито в представените разяснения от бенефициента, в случая възложител, той не отрича факта, че офертата съдържа задължителен реквизит за тези 2 броя врати. Той не го отрича, дори сам в жалбата си е посочил, че липсва подобно нещо, тоест дори от него е признато, че това нарушение е налице. В този случай ЗОП определя, че тази процедура следва да бъде прекратена, тъй като няма нито един кандидат, който отговаря на предварително обявените от възложителя условия и тук вече идва възражението на жалбоподателя, който твърди, че не му е било достатъчно времето. Първо това са многогодишни проекти, говорим за безвъзмездната финансова помощ. Всички тези обществени поръчки и първоначалното сключване на договори са предвидени винаги в началото, както е и този. Предвид, че самият бенефициент е задължен да си изпълни договора съгласно това, което е обещал, той е трябвало да направи това нещо в началото. Това дали го е направил в края, в средата и т.н., това изцяло е по негова вина. Дори и да приемем, че е имало обективни основания той да се забави и да не може да обяви нова поръчка, това отново не е вярно, защото законът изрично предвижда възможности когато нито една оферта не отговаря на предварително обявените условия, има опростени договаряния, които изчерпват тази хипотеза. Сроковете там са съкратени и става много по-бързо. Тоест от тази гледна точка, че не е имало време да проведе тази процедура, законът не го кара да проведе същата при тези условия. На следващо място се твърди, че това е санкция. Това не е санкция. И практиката на ВАС до момента е абсолютно категорична, че това няма как да е санкция защото тези средства и по Регламент, не се дължат. Това са безвъзмездни средства, които бенефициентите използват и им се предоставят при определени изпълнени условия. Това не са пари, които не трябва да вземат и които са от техния бюджет. Така че когато са нарушили българското или европейското законодателство, няма как да се наложи санкция на пари, които по принцип по регламент не се дължат. На следващо място в жалбата се твърди, че в мотивите си управляващият орган е следвало да обсъди възраженията, направени от бенефициента. В акта това е направено и е видно където е казано, че по чл.73, ал. 2  от ЗУСЕСИФ е предоставена възможност на бенефициента да представи своите възражения, като той е обяснил, че е нямал техническо време за прекратяване на процедурата и  откриване на нова и, че бенефициента не сочи нови доводи, относно констатираното нарушение, което показва, че в обжалвания административен акт са обсъдени неговите възражения, съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Ще помоля съда за срок за писмени бележки. Претендирам и юрисконсултско възнаграждение.   

 Съдът дава възможност на страните в 7-дневен срок да представят писмени бележки.

 Съдът обяви, че ще се произнесе с решение в законоустановения  срок.

 Заседанието приключи в 13:40 часа.

           Протоколът е изготвен в съдебно заседание.

                   Административен съдия:

 

 

                                                                                                     Секретар: