П  Р  О Т  О  К  О  Л

 

град Шумен, 05.03.2020 година

           Шуменският административен съд в публично съдебно заседание

на пети март две хиляди и двадесета година в състав:

                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Маргарита Стергиовска

при участието на секретар: Вилиана Русева 

Прокурор:

Сложи за разглеждане докладваното от адм. съдия М. Стергиовска

Административно дело № 116 по описа за 2020 година.

На именното повикване в 14.20 часа се явиха:

Оспорващият, „Темптейшън-75“ ЕООД с. Добри Войниково, общ. Хитрино, обл. Шумен, редовно призован, не се явява. За него се явява адв.  Г.  от ШАК, редовно упълномощен.

Ответната страна, Директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" Варна, Централно управление на Националната агенция за приходите - гр. Варна,  редовно призована, не се явява. За нея се явява главен юрисконсулт И. П., редовно упълномощена.  

Адв. Г. – Да се даде ход на делото.

Гл. юрисконсулт П. – Моля, да се даде ход на делото.

Съдът намира, че не са налице процесуални пречки досежно хода на делото, поради което

О П Р Е Д Е Л И:

            ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО

Съдът докладва депозираната жалба от „Темптейшън-75“ ЕООД с. Д. Войниково, с ЕИК 203670926, представлявано от управителя С.З.Б., против Ревизионен акт № Р-03002719003620-091-001/24.10.2019 г., издаден от А.В.Д.-Гл. инспектор по приходите и С. Й. Г. - Началник на сектор «Ревизии» при ТД на НАП- гр. Варна, потвърден с Решение №312/14.01.2020 г. на Директор на Дирекция «Обжалване и данъчно-осигурителна практика» Варна при ЦУ на НАП.

В жалбата се сочат доводи, досежно незаконосъобразност на издадения ревизионен акт, свеждащи се основно до противоречие с материалния закон, а именно липсата на кумулативност на изброените предпоставки в разпоредбата на чл. 177, ал. 3 от ЗДДС. Оспорващият твърди, че в случая не е налице един кумулативно изискуемите елементи, а именно по т.3 привидност на доставката, доколкото сочи, че самият проверяващ орган в констатациите си е отчел, че са извършени реални сделки.

Към жалбата са представени писмени доказателства, а именно 2 бр. копия на лични карти и удостоверения за настоящ адрес, на които оспорващият се позовава, досежно обстоятелството че не живее на семейни начала с представляващият дружеството, по повод което е ангажирана отговорността.

Отправено е искане за цялостна отмяна на ревизионния акт, като незаконосъобразен.

Съдът констатира, че ответната страна е представила писмените доказателства,  съдържащи се в административната преписка  по издаване на процесния ревизионнен акт, потвърден с решение на Директора на Дирекция „ОДОП“ –Варна при ЦУ на НАП под подробен опис, находящ се на стр. 17  от делото.

Адв. Г. – Поддържам жалбата. Да се приемат доказателствата, които сме представили и които се съдържат в административната преписка.

Гл. юрисконсулт П. - Оспорвам жалбата. Не възразявам да се приемат представените с жалбата писмени доказателства. Моля, да приемете документите, съдържащи се в административната преписка, както и електронните документи, съдържащи се в представения диск.

Съдът, като съобрази становищата на страните намира представените писмени доказателства, приложени към писмо рег. № ДА-01-504 от 11.02.2020 г. под подробен опис на лист 17 от делото за допустими и относими към спора, поради което ще следва да бъдат приобщени към доказателствения материал по делото. 

Водим от горното, съдът

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И:

ПРИЕМА и ПРИОБЩАВА към писмените доказателства по делото:

-представените от оспорващото дружество с жалбата – 2 бр. удостоверения за настоящ адрес с изх. № ГРС-13-043 от 31.01.2020 г. на С.З.Б.и с изх. № ГРС-13-042 от 31.01.2020 г. на Р. М. Т., както и 2 бр. копия на лични карти;  

-представените от ответната страна писмени доказателства с писмо рег. № ДА-01-504 от 11.02.2020 г. под подробен опис, находящ се на лист 17 от делото.

С оглед постъпилото писмо от процесуалния представител на ответната страна с рег. № ДА-01-504 от 11.02.2020 г. е приложен 1 бр. цифров носител CD и с оглед естеството на така представения ел. документ, съдът на осн. чл. 184 от ГПК, вр. § 2 от ДР на ДОПК, ПРИСТЪПВА към възпроизвеждане и визуализация на електронния документ на оптичен носител - 1 бр. CD.

В присъствието на процесуалния представител на оспорващото дружество адв. Г., процесуалния представител на ответната страна гл. юрисконсулт П., както и със съдействието на технически помощник – системния администратор при ШАдмС, съдът извършва визуализация на документите, съдържащи се на оптичния носител.

         При отваряне на CD се установяват:

- 3 бр. архивни „WinRAR ZIP” файлове с номера Р-03002719003620-020-001_archive, Р-03002719003620-091-001_archive, Р-03002719003620-092-001_archive.

При отваряне на първият архивен файл Р-03002719003620-020-001_archive се отваря файл, съдържащ Заповед за възлагане на ревизия № р-03002719003620-020-001/12.06.2019 г., издаден от орган по приходите С. Й. Г.-Началник на сектор при ТД на НАП-Варна. Същият е материализиран като електронен документ на 12.06.2019 г. Документът е подписан от лицето С.Й.Г.на 12.06.2019 г. в 10:58:33 часа. При отваряне на файла с удостоверението за електронен подпис се установява, че това е електронният подпис на С.Й.Г.с доставчик на услугата „В-Trust Operational Qualified СА”, както и че електронният подпис е с валидност за периода от 22.04.2019 г. до 21.04.2020г.

При отваряне на вторият архивен файл Р-03002719003620-091-001_archive се отваря файл, съдържащ Ревизионен акт № Р-03002719003620-091-001/24.10.2019 г., издаден от орган по приходите А. В. Д. - Главен инспектор по приходите при ТД на НАП Варна и С.Й.Г.- Началник на сектор при ТД на НАП Варна. Същият е материализиран като електронен документ на 24.10.2019 г. Документът е подписан от А. В. Д. на 24.10.2019 г. в 09:26:07 ч. с електронен подпис издаден от „В-Trust Operational Qualified СА”, със срок на валидност за периода от 07.06.2019 г. до 06.06.2020г. Документът е подписан и от лицето С.Й.Г.на 24.10.2019 г. в 09:40:57 часа с електроннен подпис, издаден от „В-Trust Operational Qualified СА”, със срок на валидност за периода от 22.04.2019 г. до 21.04.2020г.

При отваряне на третият архивен файл Р-03002719003620-092-001_archive, се отваря файл, съдържащ Ревизионен доклад № Р-03002719003620-092-001/30.09.2019 г., издаден от орган по приходите Д. Х. С. - Старши инспектор по приходите при ТД на НАП –Варна и А. В. Д. - Главен инспектор по приходите при ТД на НАП –Варна. Същият е материализиран като електронен документ на 30.09.2019 г. Документът е подписан от лицето А. В. Д. на 30.09.2019 г. в 13:25:34 ч. с електронен подпис, издаден от „В-Trust Operational Qualified СА”, със срок на валидност за периода от 07.06.2019 г. до 06.06.2020г. Документът е подписан и от Д. Х. С. на 30.09.2019 г. в 13:35:56 часа с електронен подпис, издаден от „В-Trust Operational Qualified СА” със срок на валидност за периода от 07.06.2019 г. до 06.06.2020г.

Адв.  Г. Не възразявам на приемането на електронните документи.

Гл. юрисконсулт П.Да се приемат електронните документи.

След приключване на визуализацията и опис на съдържащите се файлове в електронния носител, съдът счита че същият следва да бъде приобщен към доказателствата по делото.

Водим от горното, съдът

О П Р Е Д Е Л И:

 ПРИЕМА и ПРИЛАГА към доказателствата по делото представеният към писмо рег. №  ДА-01-504 от 11.02.2020 г. от процесуалния представител на ответната страна – цифров носител 1 бр. CD.

Съдът, на основание чл.171, ал.4, във връзка с чл.170, ал.1 от АПК, във вр.с чл.160, ал.2 от ДОПК и § 2 от ДР на ДОПК,

О П Р Е Д Е Л И:

         УКАЗВА на страните, че следва да сочат доказателства досежно фактите, от които черпят права;

УКАЗВА на оспорващия, че е в негова тежест да ангажира доказателства в подкрепа на изложените в жалбата твърдения, както и че същите обосновават незаконосъобразност на обжалвания ревизионен акт;

УКАЗВА на ответната страна, че е в нейна тежест да докаже съществуването на фактическите основания, посочени в административния акт и изпълнението на законовите изисквания при издаването му, в т.ч. че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата и изискванията за форма, както и при наличие на посочените в него материално правни основания, а именно: доказателства за наличие на предпоставките по чл. 177, ал. 3 от ЗДДС.

Адв. Г. - Нямам доказателствени искания, няма да соча други доказателства.

Гл. юрисконсулт П.– Данни за предходна ревизия се съдържат на стр. 7 от ревизионният доклад, след таблицата в б.А. Нямам доказателствени искания, няма да соча други доказателства.

Съдът като съобрази становищата на страните по изчерпване на доказателствата и доказателствените искания, счете делото за изяснено от фактическа страна, поради което

О П Р Е Д Е Л И:

ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО

Адв. Г.– Моля, да постановите решение, с което да отмените обжалвания РА, потвърден с решение на Директора на Дирекция „ОДОП“ Варна при ЦУ на НАП и да присъдите на доверителя ми разноските по делото. Със ЗДДС е въведен общия принцип, че ДДС се дължи от доставчика. С разпоредбата на чл.177 от ЗДДС е установена особен вид солидарна отговорност, при която задължение за плащане на невнесени от доставчика ДДС се възлага и на получателя на доставката, осъществена от този доставчик. По смисъла на чл. 177, ал.2 от закона са въведени две хипотези за приложение на нормата на чл. 177. Съгласно предложение 2 от тази разпоредба се приема, че получателя на доставките, следва да бъде солидарно отговорен за невнесения ДДС, при наличието на изрично посочените в закона в условия на кумулативност две презумции. Няма да обсъждам тази предпоставка, тъй като данъчният орган в конкретния случай се е позовал не на втората, а на първата предпоставка, съгласно която задължението на получателя по доставките да носи солидарна отговорност за невнесения от доставчика ДДС, произтича от това, че към момента на извършване на тези доставки, получателят на доставките е знаел, че доставчика няма да внесе дължимия ДДС, независимо от извършените плащания на цялата сума и от реалността на извършените доставки. За разлика от втората хипотеза на чл. 177, ал. 2, в която както казах предмет на доказване са наличието на две презумптивни предпоставки. По смисъла на първото предложение, обстоятелството че получателя на доставката е знаел към момента на получаване на доставките, че неговият контрагент няма да плати дължимия данък добавена стойност, следва да бъде извършено в условията на пълно и главно доказване. В този смисъл решение на ВАС по АД № 13679/2015 г., VIII отделение е посочено, че след като ревизията се провежда по общия ред, както е и в настоящия случай, законът не придава особена доказателствена сила на фактическите констатации в ревизионния акт. С други думи, доказателствената тежест и при двете хипотези на чл. 177, ал. 2 от ЗДДС, е изцяло за данъчния орган, като в условията на първото предложение, когато данъчния орган твърди, че получателят на доставката е знаел предварително, че неговият контрагент няма да внесе дължимия ДДС, в този случай доказателствената тежест е изцяло за данъчния орган. Съобразно правилата на пълното и главно доказване, това следва да бъде извършено с всички възможни доказателствени средства, които да създадат категорична убеденост, а не съмнение, че получателят по доставките знае, още при осъществяването на тези доставки, че контрагентът му в бъдеще, тъй като ДДС се дължи в рамките на следващия месец, след подаване на справката-декларация, че той няма да плати този данък. Тъй като става въпрос за доста категорични обстоятелства, ясно е, че върху данъчния орган лежи една особена отговорност за доказване на тези обстоятелства. Да видим в конкретния случай как данъчния орган, счита че е доказал, че  „Темптейшън-75“ ЕООД в лицето на своя управител е знаело към момента на извършване на доставките, че неговият контрагент след един месец няма да внесе дължимия ДДС. Според данъчния орган този извод следвал от  изложените в ревизионния акт и в решението, с което е потвърден 3 факта:  първият факт според ревизиращите органи това е обстоятелството, че управителите на двете дружества, това което осъществява доставката и това което я получава  имали общи деца. Оттук данъчният орган прави извода цитирам: „..от това обстоятелство, според него следвало че двамата управители имали особено близки отношения..“ Откъде прави този извод данъчният орган, на мен не ми е известно, а и в самата административна преписка няма абсолютно никакви доказателства. Може би той изхожда от житейската презумпция, че по принцип родителите на общи деца имат нормални отношения. Житейската практика и съдебната практика обаче показва, че наличието на общи деца не е основание да се приема категорично, че техните родители непременно са в близки отношения. Още по-малко пък в особено близки отношения, след като очевидно не живеят заедно, каквито доказателства по делото са представени. Изводът, който данъчният орган прави, че след като управителите на двете дружества имали общи деца, родени преди повече от 7-8 години, следователно без никакви аргументи се прави извода, че те били в особено близки отношения. А оттам пък се прави вече следващият извод, който по правилата на елементарната логика по никакъв начин не следва от това обстоятелство, че единият управител знаел, че другият няма да внесе след месец и 14 дни дължимия ДДС. Считам подобен извод от страна на ревизиращите органи за абсурден. Повтарям, при условията на чл. 177, ал. 2,  първа хипотеза, данъчният орган трябва да докаже, не с предположения, а категорично, че получателят по доставката е в известност, че неговият контрагент, на който той извършва плащанията няма да внесе дължимият ДДС, т.е. не по пътя на предположенията, а по пътя на категоричния извод.Вторият факт, който ползва ревизиращият орган, като доказателство, че управителят на едното дружество знаел, че другото дружество няма да внесе дължимия ДДС е обстоятелството, че и двете дружества били обслужвани от една и съща счетоводна кантора. В писмените си бележки, които ще Ви представя съм цитирал решения на ВАС, в които категорично е прието, че това обстоятелство по никакъв начин не води до извод, още повече до категоричен извод, че управителят на едното дружество, получателят на доставките, знае още в момента на извършването на тези доставки, че другото дружество-доставчик няма да внесе дължимия ДДС. Третото обстоятелство, на което се основава ревизиращият орган, а и решаващият в решението, с което потвърждава РА е обстоятелството, че в процесния период от време дружеството-доставчик, което не е изпълнило задължението си да внесе дължимият ДДС, въпреки че го е декларирало своевременно и по надлежния и установен от закона ред, в този период от време, единствената му търговска дейност била свързана с извършването на доставки на дружеството, което получава доставките. Т.е. че в този период от време той не е осъществявал доставки на други лица, освен на това дружество. Оттук пак се прави извода, че поради тази причина, тъй като в този период от време са извършвани доставки, включително на този контрагент, следователно управителят на това дружество е знаел, че дружеството, което извършва доставките няма да внесе дължимия ДДС. С това се изчерпват трите аргумента на ревизиращите органи, с които те считат че е доказано, че управителят на получаващото дружество е в известност и то категорична, както изисква закона, че контрагента след месец и 14 дни след извършване на доставките, когато изтича срока за внасяне на ДДС, няма да внесе този дължим данък. Самият решаващ орган в решението, с което потвърждава РА, очевидно осъзнавайки, че изложените факти недоказват необходимата категоричност и при условията на пълно и главно доказване, че получаващото дружество е в известност, че контрагента по доставките няма да внесе дължимия ДДС, е вмъкнал изречението, че второто дружество дори да не е знаело е било длъжно да знае. Самият решаващ орган вкарва една алтернативност, която сама по себе си изключва необходимата категоричност, с която се свързва всяко едно пълно и главно доказване на основният факт. С други думи, колкото и житейски да изглежда правдоподобно или вероятно, че когато две дружества се управляват от управители, които се познават. Впрочем в един град като Шумен или на територията на областта, дружества които извършват сходна дейност, управителите обичайно се познават. От това обстоятелство да се прави извод, че ако едното дружество не внесе дължимия ДДС, другото дружество е в известност, че наистина това нещо ще стане, аз считам за недопустимо.  Вярно е, че според правилата на доказателствената логика, фактите в един съдебен спор могат да бъдат доказвани, както с преки, така и с косвени доказателства, като е възможно с косвени доказателства, наречени в РА и в решението, с което е потвърден „индиции“, може да бъде доказан основният факт, но единствено и само при положение, че тези „индиции“ и тези косвени доказателства в своято съвкупност водят единствено и само до един единствен, и категоричен извод, а именно в конкретния случай, че е налице знание, че дължимия ДДС няма да бъде внесен. По принцип правилата за доказване при доказване на факти, свързани с психическо отношение, каквото е знанието, не са лесна материя за доказване, но след като данъчният орган се е нагърбил с това твърдение на него трябва да му е ясно, че тежи и задължението да докаже. Психичното отношение, т.е. знанието при юридическите лица винаги се формира в лицето на техните управляващи органи, които вземат решаващи за дружеството решения, включително и в търговския оборот.  Следователно ако данъчният орган искаше да докаже, че управителят на „Темптейшън-75“ ЕООД е знаел, тогава когато са  били осъществени доставките, изразяващи се в шивашки услуги, че контрагента му в необходимия срок в ЗДДС, няма да внесе дължимия ДДС, трябваше това нещо да бъде доказано с някакви убедителни и категорични доказателства. Считам, че с тези факти, които са изложени в РА и в решението, с което е потвърден, най-малкото остава едно сериозно съмнение до колко тези факти, дори в тяхната съвкупност оказват на един единствен възможен извод, а именно че управителят на „Темптейшън-75“ ЕООД  е знаел, че управителят на контрагента няма да внесе дължимия ДДС. В редица подобни казуси, разгледани във ВАС, относно приложението на чл. 177, ал. 2, предложение първо от ЗДДС, както е настоящият казус има случаи, в които е прието, че действително управителят на приемащото доставката дружество е знаел, но това са случаи, в които примерно управителят бил един и същ, персоналния субстрат на двете дружества, т.е. съдружниците или едноличните собственици са едни и същи, пълномощника на двете дружества е бил един и същ. Оттам вече ВАС заключава, че при подобни доста категорични доказателства, следва да бъде направен извод, че психичното отношение, а именно знанието, че единият няма да внесе ДДС, следва от самото обстоятелство, че тези две дружества се представляват от лица, които изразяват обща воля или пък едно чрез друго по правилата на упълномощаването извършват това. Подобни индиции и то в тяхната съвкупност, би могло да бъде ако дружествата имат общ адрес на управление, общо седалище. Може ако се проследи историята на тези дружества да се установи, че съдружниците в едното са били преди това съдружници в другото и са си прехвърлили дялове, но в настоящият казус подобни доказателства няма, поради което аз считам, че РА и решението, с което е потвърден са необосновани. По фактическата обстановка няма никакъв спор. Всички факти, които са изложени в РА са така, както са изложени. Но фактическите и правни изводи, които се правят е налице противоречие в моята позиция и тази на данъчния орган, поради което аз считам че РА е необоснован и поради това незаконосъобразен, поради което Ви моля да го отмените. Представям писмено становище.

Гл. юрисконсулт П. – Моля, да постановите решение, с което да приемете, че жалбата е неоснователна, а обжалваният РА е законосъобразен и правилен. Спорът в настоящото произвоство се състои в това, дали са налице обстоятелствата, визирани в чл. 177, ал. 2, предложение първо от ЗДДС и то по-конкретно дали е налице знание у жалбоподателя, че данъкът дължим от неговия доставчик по процесните 56 бр. издадени фактури няма да бъде внесен. Действително фактът на знание следва да се докаже от органите по приходите в хода на тази ревизия. Но тъй като знанието, не е факт от обективната действителност, а е психическо качество, това става по малко по-особен начин, както каза и колегата. Практически такива доказателства могат да са всякакви факти и обстоятелства, които да установяват, че на лицето е било известно, или че на лицето не е било възможно да не му е известно, че данъкът няма да бъде внесен от неговия продавач. Това са обикновено случаи, при които между лицата има такъв вид отношения, те са свързани по такъв начин, че неизбежно са знаели това обстоятелство. В конкретния случай не става въпрос само за едно обикновено познанство между управителите на двамата контрагенти.  В хода на ревизията е установено, че двамата са родители на две деца, родени съответно през 2009г. и 2012 г. Това обстоятелство означава и е ноторно известно е, че при този вид взаимоотношения лицата поддържат доста близки, житейски контакти. Дали те са в добри отношения или не, във всеки случай е различно. Но в конкретния случай, дори считам, че не се установява по категоричен начин, че те не са живяли и заедно. С жалбата, жалбоподателят представи удостоверения за настоящи адреси, както и копия на личните карти на лицата, но ноторно известен факт е, че не винаги настоящите и постоянните адреси, които са вписани в тези документи, съвпадат с реалните адреси, на които живеят лицата. Но така или иначе, дори да не живеят на съпружески начала факт е, че управителите на дружествата имат две деца, родени през няколко години. Към 2018 г. са поддържали трайни търговски отношения, което също потвърждава това, че са били в близки отношения и то не просто познанство, а родители на общи деца. Освен това в хода на ревизията е установено, че двете дружества са упълномощили едно и също лице, което да ги представлява пред НАП. Също така са оставили в НАП един и същ телефон за кореспонденция, което е подробно описано в ревизионния доклад. Един и същ е IP адреса, от който са подавани справките-декларации за ДДС на двете дружества за процесните периоди. Освен това една и съща е счетоводната кантора, която ги е обслужвала счетоводно. Всичко това говори, не само че те са били в близки, житейски, но и в много близки търговски отношения. Считам, че по този начин се доказва категорично знание у жалбоподателя, че неговият доставчик няма да внесе данъка по процесните доставки. Освен това, моля да имате предвид, че както в хода на ревизията, така и в хода на административния контрол е извършен анализ на подадените дневници за продажбите на доставчика за процесните периоди, при който анализ е установено, че за тези периоди „Мирикъл-Т“ ЕООД е декларирало доставки единствено към жалбоподателя и още 7 такива към дружество със същия управител, което също е индиция за близост на отношения. Освен това, това че една и съща счетоводна кантора е извършвала счетоводното обслужване и е оформяла и подавала справките декларации, от които се установява, че доставчика декларира ДДС за внасяне в големи размери, което не се разчита с бюджета, а получателят е декларирал в един от процесните данъчни периоди ДДС за възстановяване, а в останалите процесни периоди ДДС за внасяне в много малки размери, които своевременно са внесени. Това също може да се приеме за индиция, че лицата са знаели и са регулирали резултатите по справките декларации на двете дружества за процесните периоди. Предвид всичко това, считам че доколкото е възможно за психически фактор, психическата действителност, в случая е доказано по категоричен начин знанието у жалбоподателя, че неговият доставчик няма да внесе ДДС по процесните доставки. По отношения на твърденията в жалбата за допуснати процесуални нарушения и за липсата на мотиви в РА, моля да имате предвид  разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ДОПК, съгласно която ревизионният доклад е част от РА, поради което това че в РА няма подробни мотиви, не се явява процесуално нарушение. Ревизионният акт е издаден от компетентни органи, в хода на ревизията не са допуснати процесуални нарушения и считам, че  правилно е приложен и материалния закон. Моля, за решение, с което да отхвърлите жалбата, като неоснователна. Моля, да ми присъдите юрисконсултско възнаграждение в минималния размер по наредбата за адвокатските възнаграждения, а именно 3 302 лв.  Моля, за решение в този смисъл.

Съдът прилага към материалите по делото представените от процесуалния представител на оспорващия писмено становище.

Съдът обяви, че ще се произнесе с решение в законоустановения срок.

Заседанието приключи в  15.10  часа.

Протоколът изготвен в съдебно заседание.

                                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                                                           Секретар: