П  Р  О Т  О  К  О  Л

град Шумен, 09.10.2018 година

           Шуменският административен съд в публично съдебно заседание на девети октомври две хиляди и осемнадесета година в състав:

                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА ЦВЕТКОВА

при участието на секретар: Р. Хаджидимитрова 

Сложи за разглеждане докладваното от адм. съдия Росица Цветкова

Административно дело  номер 240 по описа за 2018 година.

На именното повикване в 9:55 часа се явиха:

Оспорващият, „Обществено хранене Шумен“ ООД, гр. Шумен, редовно призован, за него се явява адв. В.П. при ШАК, редовно упълномощен.

Ответната страна, Кмета на Община Шумен, редовно призован, за него се явява юрисконсулт Б.П., редовно упълномощена.

Адв. П.: Да се даде ход на делото.

Юрисконсулт П.: Да се даде ход на делото.

Съдът намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

  О П Р Е Д Е Л И:

                 ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО

Съдът докладва депозираната жалба от „Обществено хранене Шумен“ ООД, със седалище и адрес на управление град Шумен, представлявано от управителя Д.Д. срещу Заповед №РД-25-1316/28.06.2018 г. на Кмета на Община Шумен.

Съдът докладва постъпило становище от 01.10.2018г., депозирано  от Община Шумен, представлявано от Кмета Л.Х.        заедно с приложена практика към същото.

Съдът връчва екземпляр от становището на процесуалния представител на оспорващия.

Адв. П.: Поддържаме така депозираната жалба, както и доказателствените искания, които сме направили с нея и по точно адманистративният орган да представи решенията на Общински съвет – Шумен за отдаване под наем, чрез конкурс на „Парк Студентски“ и кафенетата, находящи се при „Паметник създатели на Българската Държава“, както и изготвените конкурсни документации и заповедите за откриване и провеждане на конкурсите. Касае се за абсолютно идентични случаи, при които издадената заповед на кмета, аналогична с процесната обжалвана заповед, не е съдържала наемна цена, какъвто е основния мотив видно от становището на кмета и процесуалния представител, че основния мотив за възобновяване на производството е, че заповедта на кмета не съдържа наемна цена. Искаме да докажем, че практиката в общинската администрация е такава и досега, при идентични случаи никога не е била посочвана цената, нито пък производствата по тези две процедури, за които говорим, е било възобновявано на това основание. Да се приемат останалите доказателства, представени по преписката.

Юрисконсулт П.: Поддържам изцяло изложеното в писменото становище, в т.ч. и по отношение на неоснователността и недопустимостта на жалбата. Считаме соченото доказателствено искане от ответника за ирелевантно и несъотносимо към настоящото производство.

Съдът

  О П Р Е Д Е Л И:

ПРИЕМА като доказателства по делото представените писмени такива от ответника, под опис от 1 до 9  вкл., към придружително писмо от 07.08.2018г., както и изисканите допълнително от административния орган и представени с придружтелно писмо от 16.08.2018г. писмени доказателства под опис от 1 до 2 вкл.

Прилага становище от Община Шумен, представлявано от К.Л.Х. с дата 01.10.2018г. заедно с приложена практика към същото.

По отношение направеното доказателствено искане с жалбата за прилагането на решенията на Общински съвет – Шумен за отдаване под наем, чрез конкурс на други обекти, а именно - „Парк Студентски“ и кафенетата, находящи се при „Паметник създатели на Българската Държава“, съдът намира за неоснователно, тъй като са ирелевантни по спора.

Исканите доказателства, а именно представянето на решенията на Общински съвет – Шумен касаят отделни процедури, включително и по отношение на отделни обекти, като са различни от настоящия предмет, поради което съдът

  О П Р Е Д Е Л И:

ОСТАВЯ без уважение направеното искане от оспорващия за представяне на решенията на Общински съвет – Шумен за отдаване под наем, чрез конкурс по отношение на обекти „Парк Студентски“ и кафенетата, находящи се при „Паметник създатели на Българската Държава“ на територията на община Шумен.

По отношение депозираното становище в настоящото производство на 01.10.2018г. от ответната страна за недопустимост, съдът ще се произнесе и ще извърши преценка с окончателния си акт по настоящото производство.

Съдът, на основание чл.171, ал.4 от АПК 

              О П Р Е Д Е Л И:

Указва на оспорващия, че следва да сочи доказателства за наличието на твърдяните от него факти, от които черпи права.

Указва на ответната страна, че следва да сочи доказателства за наличието на фактическите основания към момента на издаване на оспорения административен акт в настоящото производство, включително и по спазване на процедурата по чл. 99 от АПК.

Адв. П.: Няма да соча други доказателства. Нямам доказателствени искания.

Юрисконсулт П.: Няма да сочим други доказателства. Нямаме доказателствени искания.

Съдът счете делото за изяснено от фактическа страна, поради което

О П Р Е Д Е Л И:

ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО

Адв. П.: Поддържаме депозираната жалба, в която сме взели подробно становище по съществото на спора и моля да имате същата предвид при решаване на делото. По становището на ответната страна – категорично то не отговаря нито на законодателството, нито на фактическата обстановка по случая. Не може да се приеме аргументът, че депозираната жалба от наша страна е процесуално недопустима, тя подлежи на обжалване, както изрично административният орган е посочил в нея. В самата заповед ясно е записано, че тя подлежи на обжалване в 14-дневен срок. По отношение на съществото на спора – считаме, че процесната заповед е нищожна, тъй като е издадена от орган, който няма компетентност за това. Считаме, че компетентен да издаде такава заповед би бил единствено горестоящия административен орган, посочен в чл. 99 – областния управител на област с административен център гр. Шумен. Относно основния мотив в заповедта, а именно, че в първата заповед за обявяване на конкурса не е посочена наемна цена. От доказателствата по делото и по-конкретно от представеното решение на общинския съвет е видно, че в същото не се съдържа наемна цена. В случая в заповедта е посочено, че тази наемна цена се извлича от докладната записка, с която е взето съответното решение на общинския съвет. Не виждам как, а и не би могло в заповедта на кмета да се съдържа наемна цена при положение, че такъв показател в самото решение липсва, т.е. ако действително административния орган – Кмета на Община Шумен спази собствените си мотиви в процесната заповед и издаде нова такава, в изпълнение на решение на общинския съвет и посочи наемна годишна цена то ще наруши решението на общинския съвет, тъй като в него такъв параметър няма. Действително такава е практиката и на Община Шумен, а и закона го позволява. В случая се касае за конкурс, при който се правят инвестиции вместо да се заплаща наем. Всички други аргументи, че ако не бъдат направени инвестициите следва да заплаща наем то този наем или това правоотношение, което ще възникне при неизпълнение от страна на дружеството - инвеститор да направи съответните инвестиции могат да се решат от ЗЗД, без да е необходимо това изрично да го пише каква е наемната цена. Дори и да пише наемна цена, ако се докаже някакъв обем инвестиции, макар и по малки от заложените, то общината може да си търси разликата по предвидения в ЗЗД ред. Моля да имате предвид подробните съображения, които сме извели в жалбата. Моля да ни бъдат присъдени разноските по делото, за които представям списък.

Юрисконсулт П.: Поддържам изцяло депозираното писмено становище по делото.Оспорена е Заповед № РД –25-1316/28.06.2018г. на Кмета на Община Шумен, която в своята правна същност представлява един междинен акт, неподлежащ на обжалване. Същата се явява елемент от една процедура, която не е приключила, а е една предпоставка и е  условие за възникване на бъдещи правни последици. Сама по себе си тя не ги създава. Съгласно т. 3 от процесната заповед същата отменя Заповед № РД-25-609/05.04.2018г. за провеждане на публично оповестен конкурс за предоставяне под наем за срок от 10 години на Павилион № 3 за заведение за хранене и развлечения в Националния историко-археологически резерват „Мадара“. Процедурата е стартирана въз основа на решение на Общински съвет № 566/05.04.2018г. по Протокол № 24/28.09.2017г., където е разписан минималния размер на инвестициите – 28 775,27 лв. без ДДС, като вместо заплащането на наем наемателят се задължава да извърши необходимите строително-монтажни работи за изграждане на обекта в съответствие с утвърден проект и съгласно изготвена ориентировъчна количествена сметка. Със Заповед № 769 е назначена комисия, която да проведе конкурса, а със Заповед № 609 е утвърдена процедура за провеждането на самия конкурс. Видно от протокола на комисията са постъпили две конкурсни предложения, комисията отстранява единия от кандидатите, поради нередовност на документите. Жалбоподателят е допуснат до участие, като според констатациите на комисията е покрил изискуемите критерии и е получил необходимата комплексна оценка. Комисията е отправила единствено предложение до кмета за сключване на договор за наем. При извършване на окончателната проверка относно законосъобразността на процедурата е установено, че е допуснато съществено нарушение на изискванията за законосъобразност. Съгласно чл. 20, ал. 2 от НППТПОКПНРОИ  като т. 2 е упомената начална конкурсна цена. Същата, в Заповед № 609 е обективирана, но в т. 6 и т. 2 на ал. 2 от горепосочената наредба са обозначени самите условия за извършване на инвестицията. Именно тази разпоредба на наредбата липсва в заповедта, отникъде не е видно, че едно от условията за извършване на инвестициите е те да бъдат с минимален размер 28 775,27лв., без ДДС, съгласно решението на общинския съвет. В наредбата са регламентирани строго специфични правила за провеждането на конкурси и търгове, те са строго формални и следва да бъдат спазени, като в противен случай последиците ще доведат наистина до издаване на един незаконосъобразен акт, какъвто считаме, че се явява процесната заповед. По този начин считаме, че публично оповестения конкурс не е приключил, не е завършил, а е в един висящ процес, като едва при издаване на бъдеща заповед по чл. 34 ще бъде обявен спечелилия конкурса участник, като същата подлежи на обжалване и именно въз основа на нея може да бъде проверено спазена ли е процедурата за провеждане на конкурса. В този смисъл е и приложената практика по делото към становището ни. Моля да отхвърлите жалбата като неоснователна и недопустима и да ни присъдите юрисконсултско възнаграждение.

Адв. П.: Една реплика само по отношение липсата на интерес и основание за обжалване от наша страна. Благодаря на процесуалния представител на Кмета на Община Шумен, че всъщност представи много точно и ясно къде е интереса от обжалване на заповедта. Става въпрос за това, че след като има издадена заповед за обявяване на конкурса, има назначена комисия, има подадени оферти, има и протокол за класиране на участниците, от който е видно, че представляваното от мен дружество „Обществено хранене Шумен“ ООД е класирано на първо място.  В следствие на процесната заповед тази процедура се отменя и оттук нататък ще се прави нова процедура, в която вече ще има различни условия, вероятно различни участници, а с това действие - отмяната на заповедта, възобновяване на производството се нарушават правата за тайна при даване на предложението за инвестициите, т.е. тези участници, които са подали своето предложение вече, те са разкрили своето желание и своите възможности за инвестиция и това ги прави дискриминирани при евентуално продължаване на процедурата, което считаме, че би било и незаконосъобразно освен всичко останало.

Съдът прилага представения в днешно съдебно заседание списък на разноските от процесуалния представител на оспорващия и обяви, че ще се произнесе с решение в законоустановения срок.

Заседанието приключи  в 10:10 часа.

Протоколът изготвен в съдебно заседание.

                                                      Административен съдия:

                                                                                                                                        Секретар: