П Р О Т О К О Л 

 

                                   град Шумен, 19.02.2018 година 

 

           Шуменският административен съд в публично съдебно заседание

 

на деветнадесети февруари  две хиляди и осемнадесета  година в състав:  

 

                              Административен съдия: ТАТЯНА  ДИМИТРОВА

 

при участието на секретар:  Св.А.

 

Прокурор:  ЯНА НИКОЛОВА от Окръжна прокуратура-гр.Шумен  

 

Сложи  за  разглеждане докладваното от  адм. съдия  ТАТЯНЯ  ДИМИТРОВА

 

Административно дело 397 по описа за 2017 година.

 

           

 

На именното повикване в  09:30  часа се явиха:   

 

Вносителят на протеста, Прокурор при Окръжна прокуратура град Шумен, редовно и своевременно призован, явява се прокурор  Николова. 

 

Ответникът, Кмет на Община Шумен, редовно и своевременно призован, не се явява лично,  за него се явява  юрисконсулт П. редовно упълномощен.

 

Заинтересована страна, Х. ***, редовно призована, не се явява. За него се явява адв. Ж. П. от ШАК, редовно преупълномощена от адв. Г.     

 

Прокурорът: Да се даде ход на делото.

 

Юрисконсулт  П.: Да се даде ход на делото.

 

Адв.П.: Да се даде ход на делото.  

 

Съдът намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход  на делото, предвид редовното и своевременно призоваване на страните по същото, поради което

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

            ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО

 

  Съдът докладва депозирания протест на Прокурор при Окръжна прокуратура - град Шумен и депозиранато с рег. № ДА-01-2714 от 19.12.2017 г. по описа на ШАдмС уточнение към него, срещу Заповед №РД-25-514/01.04.2015 г. на Кмета на Община  Шумен, в който се твърди, че оспорената заповед е издадена при липса на компетентност и в противоречие с материалноправните разпоредби, поради което е нищожна и се иска тази нищожност да бъде прогласена от съда.

 

          Съдът докладва представените с административната преписка писмени доказателства от ответната страна, описани от пункт 1 до пункт 26 в придружително  писмо рег. № ДА-01-2683/15.12.2017 г. по описа на ШАдмС, както и допълнително представените такива от ответната страна и приложени към молба рег. № ДА-01-129/11.01.2018 г. по описа на ШАдмС, а именно: заверен препис от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и Заповед №РД-25-95/14.01.2010 г.   

 

            Съдът докладва и депозирания писмен отговор от процесуалния представител на заинтересованата страна Х. ***-01-150/12.01.2018 г. по описа на ШАдмС.     

 

Прокурорът: Поддържам така депозирания протест, процесуално допустим е. Да се приемат писмените доказателства, събрани до този момент по делото.

 

Юрисконсулт  П.: Считам протеста на Окръжна прокуратура - Шумен за неоснователен. Моля, да приемете писмените доказателства, които са представени по делото.

 

Адв. П.: Считам протеста за неоснователен и моля да постановите решение, с което да го отхвърлите. Да се приложат представените писмени доказателства. Представям списък на разноските, моля да бъде приет към делото. 

 

Съдът намира представените по делото писмени доказателства за допустими и относими към предмета на спора, поради което същите следва да бъдат приобщени към доказателствата по делото.

 

Водим от горното

 

О П Р Е Д Е Л И: 

 

 ПРИЕМА И ПРИОБЩАВА към доказателствата по делото   писмените такива, представени от ответната страна с административната преписка и описани от пункт 1 до пункт 26 в писмо с рег. № ДА-01-2683/15.12.2017г. по описа на ШАдмС, както и допълнително представените такива от ответната страна и приложени към молба рег. № ДА-01-129/11.01.2018 г. по описа на ШАдмС, както следва: заверен препис от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и Заповед №РД-25-95/14.01.2010 г.   

 

ПРИЛАГА по делото отговора от процесуалния представител на заинтересованата страна Х. ***-01-150/12.01.2018 г. по описа на ШАдмС.

 

   

 

Съдът, с оглед задължението си за разпределяне на доказателствената тежест и на осн. чл.171, ал.4, във връзка с чл.170 от АПК

 

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И:

 

 

 

 Указва на страните, че следва да сочат доказателства за фактите, от които черпят права.

 

Указва на вносителя на протеста, че е в негова тежест да ангажира доказателства за установяване на изложените в протеста твърдения. 

 

Указва на ответната и на заинтересованата страна, че е в тяхна тежест да ангажират доказателства, относно наличието на фактическите основания и изпълнението на законовите изисквания за издаването на оспорения административен акт.

 

Прокурорът:  Нямам доказателствени искания, няма да соча други доказателства.

 

 Юрисконсулт П.: Нямам доказателствени искания, няма да соча други доказателства.

 

Адв. П.: Нямам доказателствени искания, няма да соча други доказателства.  

 

Съдът прилага по делото списък на направените разноски, представен в днешното съдебно заседание от процесуалния представител на заинтересуваната страна.  

 

С оглед изявленията на страните, че няма да представят други доказателства и нямат други доказателствени искания,  съдът намира делото за изяснено от фактическа страна, поради което   

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ

 

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО 

 

Прокурорът: Депозираният протест е основателен по изложените в него съображения. Моля при постановяване на съдебния акт, ако уважите протеста, да присъдите разноските, сторени от прокуратурата. 

 

 Юрисконсулт П.: Считам, че подаденият протест е неоснователен и необоснован. С протеста се иска прогласяване на незаконосъобразност и  нищожност на  Заповед №РД-25-514/01.04.2015 г.   на кмета на община Шумен, поради липса на компетентност на автора и противоречие с материалноправните разпоредби.  Същата е издадена въз основа на одобрен архитектурен проект и е учредено право на пристрояване и покриване на предблоково пространство  на бул. „С. В.“ в гр.Ш.,  съгласно Договор №25-01-418/14.05.2014г. върху общински поземлен имот с идентификатор 83510.660.60 по КК на гр. Шумен. Процедурата по учредяване правото на пристрояване е протекла при спазване условията на чл.38, ал.2 от ЗОбС и чл.44 ал.2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на ОбС - гр.Шумен, действаща към   2015 г. Съгласно ал.2 на чл.44 от Наредбата, когато с одобрения архитектурен проект инвеститорът докаже по-голяма разгъната застроена площ, за разликата от квадратурата, кметът издава заповед и сключва анекс към договора за учредяване правото на строеж, като цената се определя  с експертна оценка, или пропорционално да достигнатата тръжна цена. Основното правило на чл.15, ал.3 от ЗНА е приложимо за правораздавателните органи. Кметът е длъжен да прилага разпоредбите, приети от Общинския съвет,  тъй като същият по никакъв начин   не се явява правораздавателен орган и няма компетентност да откаже прилагането на по-нисък по степен нормативен акт, дори и да е убеден, че той противоречи на ЗОС. Противоречието с материалния закон се явява основание за нищожността му, само тогава и единствено, когато правните последици са напълно несъвместими с установения правов ред и така, че по никакъв друг начин   не биха могли да бъдат признати. Съгласно чл.195, ал.1 от АПК, дори и при съдебно оспорване на подзаконовия нормативен акт, той се смята  за отменен, когато съдебното решение влез в сила.  С оглед разпоредбата на чл.142, ал.1 от АПК, съответствието  на административния  акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, когато в сила са били отменените към настоящия момент текстове на Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество.

 

Във връзка с твърденията за липса на компетентност, считам че  действията на кмета на общината следва да се преценяват на базата на действащата нормативна уредба към момента на издаване на съответния административен акт. Заповедта е обективирана, обоснована и мотивирана  на основата на писмено заявление за учредяване право на строеж към вече изграден съществуващ обект, въз основа  на надлежно изготвен протокол от 5-членна комисия, която също е назначена със заповед на кмета. Комисията е проучила материалите по преписката, одобрения проект от Главния архитект, декларации за съгласие  от съседите, договор за учредено допълнително право на строеж и заплатената съответна такса. Комисията излиза със становище, че са налице изискуемите условия за  учредяване на допълнително право на строеж на основание чл.44, ал.2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и съобразявайки се със становището на комисията, кметът издава процесната заповед. Съгласно чл.37 от ЗОбС, именно кметът е единственият, който  разполага с материалната компетентност да учреди право на строеж. Считам, че процесната заповед е обективирана изцяло, същата е в писмен вид с посочване на всички правни и фактически основания за издаването ѝ. С оглед изложеното, моля постановите решение, съгласно което да отхвърлите протеста на прокурора като неоснователен и недоказан. Моля да ми присъдите юрисконсултско възнаграждение.

 

   Адв. П.: Считам, че протеста е изцяло неоснователен. Моля да постановите  решение, с което да  отхвърлите протеста. Подробни мотиви сме изложили в  отговора. Съгласно  специалната разпоредба на  чл.38, ал.2 от ЗОбС, правото на пристрояване се учредява от кмета  на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, построена върху общинска земя. В този текст на ал.2 няма препратка към чл.37,  ал.1 и ал.2, съгласно които правото на пристрояване се учредява след      решение на общински съвет. Ако законодателят е искал такова  решение на общинския съвет да е необходимо и в случаите на чл.38, ал.2, той щеше да сложи препратка към чл.37, ал.1 и ал.2, така както е направил в  ал. 1  или да изнесе в отделен текст препратка така, че да се отнася и за двете алинеи. Освен това, съгласно чл.49, ал.2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество,  която е действала към момента, същата изрично е оправомощила  кмета да учреди право на пристрояване без решение на общински съвет.  Последвалата промяна на тази разпоредба, с която се отнема това право на кмета, действа занапред. Кметът е бил длъжен да прилага Наредбата, такава каквато е към момента на учредяването. Дори да приемем, че Наредбата е противоречала на закона към този момент, кметът не е имал право да не прилага Наредбата, като се позовава, че тя противоречи на закона. Такова 

 

право, съгласно чл. 15 от ЗНА имат само правораздавателните органи, в случая Кметът е правоприлагащ орган. Ето защо, моля за решение в този смисъл. Моля да ми бъдат присъдени сторените разноски по делото, съобразно списък, който представям. 

 

Съдът прилага по делото, представения от процесуалния представител на заинтересованата  страна   списък на разноски и обяви,   че ще се произнесе с решение в законоустановения срок.  

 

Заседанието приключи в  09:50  часа.

 

Протоколът е изготвен в съдебно заседание. 

 

                                                           Административен съдия:

 

 

 

                                                                           Секретар: